Este informe explora aspectos concernientes a la política de competencia y su desarrollo en Centro América.

El informe se nutre, entre otras cosas, de informes elaborados por consultores contratados en cada país, quienes debieron completar un cuestionario elaborado por el Consultor principal sobre los aspectos políticos, económicos y jurídicos que gravitan alrededor del tema en cada país. Asimismo, están incorporadas las ideas y preocupaciones de los representantes del sector privado y gubernamental a quienes se consultó sobre el tema.

Un capítulo valora las posibilidades de impulsar las políticas de competencia en cada uno de los países centroamericanos y define algunos elementos estratégicos básicos para cumplir con esa tarea. Otro evalúa la pertinencia de proponer y desarrollar normas comunes de competencia en Centro América e incluye ideas respecto a las actividades que deben seguir ejecutándose para alcanzar ese objetivo.

Finalmente, las conclusiones y recomendaciones incorporan distintas opiniones que se encuentran explicadas a lo largo del documento y que en conjunto constituyen una propuesta de plan de acción.

En las economías orientadas al mercado es necesario contar con un conjunto de reglas, aplicadas por el poder público, que garanticen el funcionamiento de los mercados. En otras palabras, son necesarios algunos mecanismos para eliminar u ordenar las distorsiones que inevitablemente existen en las economías orientadas al libre comercio. Buena parte de ese conjunto de reglas que garantizan el funcionamiento de las economías de mercado, lo constituyen las reglas de competencia económica, mejor conocidas como reglas antimonopolio.

Las reglas de competencia económica tienen el propósito de limitar la acción de los monopolios, basándose en la idea de que éstos producen efectos perniciosos sobre la economía, particularmente la extracción agresiva del excedente del consumidor. En sentido positivo, las reglas de competencia garantizan la asignación eficiente de los recursos productivos en una economía de libre mercado, eficiencia que está ligada a la idea de que los bienes y servicios sean ofrecidos a todos los agentes económicos en condiciones de amplia variedad de oferentes, precio de equilibrio de mercado y calidad adecuada. En definitiva, una economía de mercados muy concentrados, con pocos oferentes, es una economía menos eficiente, pues los agentes económicos pagan rentas de monopolio en los bienes y servicios que consumen y ven mermadas las posibilidades de ahorrar, invertir en nuevas actividades productivas o consumir en otros mercados. Precisamente, los inconvenientes resultados de la actuación de los monopolios, es lo que justifica las reglas de competencia.

Las reglas de competencia tienen tres manifestaciones: regulación de monopolios naturales, política antimonopolio y política de fusiones. Las tres deben ser contempladas, por inclusión o exclusión, en cualquier legislación o política de competencia que se ejecute.

La política de competencia es un conjunto de reglas y acciones emanadas del Estado, que tienen el propósito de asegurar la participación e ingreso de nuevas empresas a los mercados de bienes y servicios y la permanencia de aquéllas que producen con eficiencia. Para ello, restringen las decisiones de autoridades gubernamentales que limitan la competencia y controlan las conductas anticompetitivas de los agentes económicos que gozan de posiciones de privilegio en el mercado.

Desde un punto de vista más riguroso, se atribuye a la política de competencia el carácter de instrumento para la asignación eficiente de los recursos productivos en las economías orientadas por los principios del libre mercado. En otras palabras, sirven para garantizar que los recursos productivos de una economía contribuyan a aumentar el nivel de actividad económica -producir más y mejores bienes y servicios, a mejor precio- y no para engrosar las rentas de un productor monopólico u oligopólico. Una política de competencia debe tener, a grandes rasgos, dos áreas de actividad, ambas indispensables y complementarias: por una parte, el control coercitivo de las conductas abusivas de los agentes económicos, lo que constituye su faceta más conocida y debatida de las políticas de competencia que aplican varías decenas de países alrededor del Mundo; por otra, el control y contención del poder estatal cuando éste favorece la actividad de los monopolios y las prácticas restrictivas del comercio.

En principio, la política de competencia no está diseñada, en sus conceptos fundamentales, para la defensa de los consumidores finales o de los pequeños productores; existen otros mecanismos para alcanzar esos objetivos. Es evidente que la represión de una conducta de precios predatorios (venta del producto por debajo del costo), afecta los intereses del consumidor. Pero también la política de competencia descarta incluir normas que permitan a un competidor, por el simple hecho de ser un pequeño productor, asegurar su permanencia en el mercado. No obstante lo anterior, aun sin constituir su preocupación central, las políticas de competencia derivan en importantes beneficios para los consumidores y los pequeños y medianos productores

En pocas palabras: La política de competencia es un conjunto de instrumentos destinados a garantizar la asignación eficiente de los recursos productivos de la economía.

2.3 El beneficio de reprimir las conductas monopolísticas. Según la teoría económica, sustentada en múltiples evidencias empíricas, los monopolios tienen la natural tendencia de extraer agresivamente los recursos de los consumidores. No todos los monopolios se comportan de igual manera. Dependiendo de la naturaleza del producto o el servicio que ofrece, se justifica un mayor control por parte de la autoridad estatal competente. Por ejemplo, no debe preocupar de igual modo la existencia de un monopolio en el mercado de piedras preciosas que un monopolio en el mercado financiero o de materiales de construcción. Tampoco esto quiere decir que en el primer caso no sea, en algunas circunstancias, necesaria la concurrencia de normas de competencia, comprometidas con la defensa del sistema económico.

Conforme los bienes o servicios son más o menos esenciales, el poder de las empresas que los producen u ofrecen se debilita o fortalece. El concepto de la elasticidad es, en consecuencia, fundamental para la valoración de la conducta de las empresas en los mercados de bienes y servicios

La política de competencia no tiende, bajo ninguna circunstancia, a hacer desaparecer, por el simple hecho de serlo, los monopolios privados. Existe la posibilidad de que en muchos mercados un oferente pueda ir aumentando, con base en estrategias de negocios correctas y efectivas, su participación en el mercado. Puede ocurrir que una empresa llegue, legítimamente, a constituirse en monopolio. Es decir, no se trata de mantener a toda costa una pluralidad de empresas en el mercado y reprimir sin más motivación a los monopolios. Se trata de evitar los comportamientos monopólicos, no los monopolios. Aunque es muy probable que a estos últimos se les deba seguir los pasos muy de cerca.

La política de competencia entraña beneficio para el sistema económico. Las políticas de competencia propician que los agentes económicos se mantengan en poder de su excedente como consumidores (los monopolios no se lo pueden extraer), lo cual genera mayores niveles de ahorro y bienestar. En consecuencia, aumentan las posibilidades de inversión de las empresas o los niveles de consumo. Esto facilita el incremento de los niveles de actividad económica (PIB) y la renta per cápita.

La política de competencia también entraña beneficios en otros ámbitos. Por ejemplo, las agencias financieras internacionales y las entidades privadas que auxilian a los inversionistas en sus decisiones de inversión en el extranjero, toman en cuenta la existencia de políticas de competencia para calificar positivamente el desempeño y competitividad de los países.

Dos enfoques predominan en el desarrollo de políticas de competencia: el sistema de los Estados Unidos de América, basado en el concepto de poder de mercado establecido por la Ley Sherman, y el sistema europeo, basado en el concepto de dominio establecido por los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma.

En breve, las políticas de competencia estadounidenses tratan de evitar que una empresa dominante tienda reducir la producción y elevar los precios sobre el nivel competitivo; en contraste, el sistema europeo trata de evitar que una empresa dominante pueda limitar el acceso al mercado y dañar el desempeño de competidores más pequeños en el mercado. En términos de aplicación de la ley, el sistema norteamericano es mucho más flexible que el europeo al momento de examinar los efectos de las prácticas anticompetitivas y al considerar las cambiantes condiciones del mercado. El sistema europeo, por su parte, sigue la tradición del Derecho Civil; el sistema se aplica a entes administrativos y tiende a ser más intervencionista, al mismo tiempo que reduce la discrecionalidad de las autoridades; aunque es menos adaptable, le brinda a las empresas mayor certeza de la legalidad de sus acciones. En América Latina, dada la importancia de la intervención estatal en la economía y la tradición de Derecho Civil, las leyes asemejan la forma y sustancia del modelo europeo. No obstante, algunas disposiciones y métodos relacionados con las concentraciones económicas reflejan la influencia del sistema norteamericano.

La tradición jurídica latinoamericana es más afín al modelo europeo, con la excepción de las legislaciones de México y Costa Rica.

Las legislaciones antimonopolio generalmente prohiben cualquier conducta comercial que limite, afecte o reduzca la competencia. En algunos casos (Costa Rica-México) las disposiciones se estructuran alrededor del eje horizontal-vertical: establecen conductas reprochables originadas en acuerdos tomados por competidores del mismo mercado (conductas horizontales) y conductas reprochables originadas en las relaciones de agentes económicos en distintos niveles de la cadena productiva y de comercialización. La mayoría de legislaciones simplemente hace una enumeración exhaustiva de disposiciones reprochables. El tratamiento de los acuerdos horizontales es básicamente el mismo, pero se establecen amplias tipologías para calificar los abusos de posición dominante, los cuales pueden darse entre empresas competidoras entre sí y entre no competidoras, vinculadas por relación de suministros.

Las disposiciones se aplican según dos métodos analíticos. El enfoque "per se" y el enfoque que sigue la "rule of reason" o "razonamiento". Bajo el primer enfoque ciertas conductas se consideran ilegales, independientemente de algún análisis de eficiencia económica de los efectos de la conducta. Normalmente se sigue para la investigación de conductas horizontales, como la fijación concertada de precios homogéneos.

La "rule of reason" permite establecer las situaciones en las que las prácticas que limitan la competencia serían permitidas si se llega a determinar que el beneficio económico excede el impacto negativo de la restricción a la competencia. Se considera que este enfoque es preferible en el caso de los acuerdos verticales y algunos horizontales si conllevan mejoras en la producción o distribución del producto, promueven la investigación o el desarrollo, o permiten la adopción de medidas para aprovechar las economías de escala.

2.5.1 Acuerdos horizontales.

La actuación de una conducta monopólica en una economía no está supeditada a la existencia de un único oferente. Puede haber varios oferentes que, de llegar entre ellos a algunos acuerdos básicos para no competir, produzcan el mismo resultado: rentas monopólicas que comprometen la eficiencia económica y reducen el bienestar de los consumidores. En otras palabras: la concertación de voluntades entre competidores puede eliminar los efectos beneficiosos de la competencia y asegurar para ellos las rentas monopólicas.

Los acuerdos entre competidores pueden ocurrir en dos direcciones. Puede tratarse de un acuerdo respecto de las condiciones en que las empresas venden los productos o prestan los servicios, o puede referirse a las condiciones en que un grupo de empresas adquiere sus insumos o contrata los servicios necesarios para desarrollar su actividad productiva.

La reprochabilidad de los acuerdos entre competidores con el propósito de anular los efectos ordinarios de la competencia, no se discute: está contemplada de manera unánime en las legislaciones y se sustenta, con muy pocas excepciones, en la teoría económica.

Existen distintas posiciones respecto a si los acuerdos horizontales son prohibidos independientemente del tamaño de las empresas que compiten. En algunos países (Estados Unidos, Canadá, México y Costa Rica, por ejemplo), la acción es reprochable aunque se trate de acuerdos entre empresas con una participación marginal en el mercado. En otros (la mayoría de países europeos), las agencias de competencia pueden autorizar acuerdos entre empresas cuyo poder de mercado no supere algún nivel preestablecido. De hecho, en estos casos, se puede llegar a establecer la conveniencia de que un grupo de pequeñas empresa adopte algunos acuerdos que permitan enfrentar con éxito a una empresa dominante del mercado.

Son conductas reprochables bajo esta categoría:

• La fijación horizontal de precios homogéneos. Tres aclaraciones importantes respecto a esto: 1) los precios no necesariamente tienen que ser idénticos para que la conducta llegue a considerarse violatoria de la competencia, basta con que exista acuerdo respecto a un rango de precios; 2) la conducta puede no referirse estrictamente al precio base sino tratarse de un acuerdo respecto a descuentos o promociones; y 3) puede consistir en un acuerdo respecto al precio a pagarse por los insumos que deben comprar o el precio que deben cobrar a sus clientes.

• Restricción de oferta. Se refiere a la limitación de la cantidad del producto ofrecido al público para evitar reducciones de precio. Aquí podría ubicarse también el denominado "boicot horizontal", o negativa de un grupo de empresas a comprar o vender determinado bien o servicio, que a otros competidores les resulte indispensable para desarrollar su actividad productiva.

• Restricciones espaciales (territoriales), temporales, subjetivas. Una división territorial significa, por ejemplo, que los consumidores de cada una de las áreas enfrenta un monopolio y no tienen opción de escoger entre distintos oferentes. Es frecuente en servicios públicos domiciliarios. La restricción temporal consiste en limitar las ventas de cada empresa a determinada época del año, con exclusión de otras que participan en el acuerdo. En cada época el consumidor enfrenta un solo oferente. La restricción subjetiva se refiere a la división específica de los clientes, que los obliga a tratar con una sola empresa.

• Licitaciones colusorias. Se refiere a la conducta de establecer, concertar o coordinar las ofertas o las abstenciones en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas.

• Negativa colectiva de admisión a gremios profesionales o comerciales, en cuyo caso resulta indispensable la afiliación para participar del mercado.

2.5.2 Restricciones verticales.

Estas se refieren a las limitaciones que las legislaciones contemplan para regular las relaciones entre agentes económicos que participan en niveles distintos de la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios.

A diferencia de las restricciones horizontales, en estos casos se discuten con frecuencia las circunstancias en que una conducta perjudica o no la competencia.

En primer lugar debe tenerse claro que la conducta es reprochable o no dependiendo del poder sustancial de la empresa en el mercado relevante. Así, la misma conducta de dos agentes económicos distintos, puede resultar en un caso sancionable y en otro caso no. La delimitación del mercado relevante es el primer paso en la evaluación de estas conductas y debe sustentarse en valoraciones económicas relativas a la sustituibilidad del bien, los costos de distribución y transporte, los insumos esenciales, las protecciones arancelarias y no arancelarias, los costos y posibilidades de los consumidores de recurrir a otro mercado, etc. Luego, corresponde al análisis de poder sustancial la valoración de las participaciones de mercado y la posibilidad de la empresa de fijar o influir unilateralmente la fijación del precio de mercado o el abastecimiento del producto, las barreras de entrada y salida, el acceso a las fuentes de insumos y su comportamiento.

Corresponde, adicionalmente, hacer una valoración de las eficiencias económicas. Esto significa establecer si la práctica, aún cuando afecte a un determinado agente económico, es capaz de beneficiar a la economía en general y a un amplio grupo de consumidores.

Son prácticas verticales reconocidas:

• Comportamiento predatorio entre competidores consistente en el establecimiento de precios por debajo del costo. Es esta una estrategia deliberada, utilizada por una empresa dominante para eliminar a los competidores del mercado estableciendo precios muy bajos o vendiendo por debajo de los costos incrementales que emplea la empresa para su producción (para efectos prácticos suele equipararse con costos variables promedio). Una vez que la empresa ha logrado sacar a los competidores existentes e impedir la entrada de nuevas compañías, puede subir los precios y obtener rentas monopólica, incluidas las pérdidas en que puede haber incurrido en la acción predatoria.

• Discriminación (diferenciación no basaba en criterios objetivos). Esta práctica ocurre cuando se cobran diferentes precios a distintos clientes en diversos segmentos de mercado, por los mismos bienes y servicios, por razones que son ajenas a diferencias en los costos.

• Imposición de precios de reventa. Se trata de la acción de un proveedor que especifica el precio mínimo (o máximo) al cual debe venderse el producto a los clientes. Desde el punto de vista de las políticas de competencia, vale la pena que se considere especificar el precio mínimo. Se ha argumentado que por medio de un mantenimiento de precios, un proveedor puede ejercer cierto control sobre el mercado del producto. Esta forma de fijación vertical de los precios puede impedir que el margen de los precios minoristas y mayoristas sea reducido por la competencia.

• Ventas atadas. Es una forma de discriminación de precios. Se refiere a situaciones en las cuales la venta de un bien está condicionada a la compra de otro bien o una línea completa de productos. De ese modo el vendedor presiona (u obliga) a un comprador, que está en principio interesado en un solo producto, a adquirir uno o más productos.

• Exclusividades (exclusión de competidores). Se refiere a la decisión de una empresa con poder en el mercado que exige a sus clientes no vender productos de la competencia bajo amenaza de negarse a suministrarle más producto. Existe una amplia variedad de contratos y normalmente se requeriría un análisis caso por caso para determinar si el contenido del contrato es anticompetitivo.

• Negativa de trato. Consiste esta modalidad de practica restrictiva en la decisión de una empresa de negarse a suministrar un producto a un comprador minorista o mayorista. Generalmente se relaciona con la imposición de precios de reventa, pues se suele dar cuando se irrespeta el precio de reventa.

2.5.3 El abuso de la posición dominante.

Se denomina así a las practicas comerciales anticompetitivas de una empresa dominante con el objeto de mantener o mejorar su posición en el mercado. Estas practicas comerciales de la empresa, aunque no exentas de controversia, se pueden considerar como la explotación abusiva e impropia del control monopolista de un mercado, encaminada a restringir la competencia. El termino abuso de posición dominante se ha incluido expresamente en algunas legislaciones

Se entiende por concentración, la fusión, adquisición del control o cualquier acto en virtud del cual se concentren las sociedades, acciones, capital o activos de competidores, proveedores con el objeto u efecto de disminuir la competencia. Generalmente la política de competencia reserva a este tema buena parte de sus regulaciones. Establece los niveles de concentración a partir de los cuales se justifica el control de la operación de concentración, establece las medidas correctivas a la situación de concentración y la obligación de los agentes económicos de notificar a la autoridad competente la voluntad de concentración. Su objetivo es impedir que se desarrollen estructuras de mercado que incrementen la posibilidad y probabilidad del comportamiento anticompetitivo. El control de concentraciones se refiere al efecto potencial o esperado de ciertos desarrollos estructurales, mientras que los otros componentes de la legislación antimonopolio normalmente se refieren a comportamientos que ya han ocurrido.

En políticas y legislación de competencia de economías emergentes de pequeña escala, el tema de control de concentraciones ha ido perdiendo importancia. Predomina ahora la tesis de que el control de concentraciones puede llegar a ser contraproducente en pequeños países abiertos al comercio internacional.

Para la teoría económica reciente, si un país pequeño controla e impide la fusión de sus empresas, podría estar limitando las economías de escala que necesita ese sector para competir con productores extranjeros. Esto, siempre y cuando, se trate de un mercado liberalizado. En general, actualmente se admite que la mayor parte de las concentraciones no generan efectos anticompetitivos y están motivadas por el interés de las empresas que forman parte de ella de incrementar su eficiencia.

Existen tres tipos de concentraciones:

• Concentraciones horizontales. Se trata de operaciones que vinculan a competidores entre sí. Dependiendo del tamaño de las empresas y las características del mercado de que se trate (elasticidad de la demanda, sustituibilidad de los bienes, conducta y desempeño general), la empresa resultante puede colocarse en posición de abusar en el sentido que señala la teoría del monopolio.

• Concentraciones verticales. Ocurren entre empresas que operan en diferentes etapas de la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios. No generan tanta preocupación como las primeras, aunque pueden llegar a ser igualmente dañinas.

• Conglomerados. Las empresas originarias, en estos casos, no tienen ninguna relación en cuanto a su actividad mercantil. Generalmente este tipo de fusiones no preocupa a las autoridades de competencia.

2.5.5 Restricción a la discrecionalidad del Estado. Defensa de la competencia.

Sobre esto hay poco desarrollo. De hecho no se tiene mucha claridad respecto a los instrumentos más efectivos para el desarrollo de las ideas que pugnan por dar un espacio prioritario dentro de la política de competencia al control de las actuaciones políticas y administrativas, emanadas del poder público, que afectan el proceso de competencia.

Es probable que en este tema tenga que construirse un modelo a la medida de cada país. Normalmente, esta materia se relaciona con dos temas básicos de la política económica actual: desregulación y privatizaciones. De hecho, es frecuente que se considere indispensable que la política de competencia en sentido estricto (legislación antimopolio), se ejecute, al menos paralelamente, con procesos de desregulación y privatización. Se considera inadecuada la ejecución de legislación antimonopolio en una economía regulada y con fuerte competencia de empresas amparadas al poder estatal.

Por este medio debe hacerse contrapeso a la frecuente tendencia de las estructuras estatales a tomar medidas de protección de los mercados con estructuras concentradas. Esto, entre otras cosas, es consecuencia de la capacidad de "lobby" que los mercados concentrados generalmente desarrollan.

Debe entonces dotarse a la autoridad competente de los instrumentos que le permitan llamar la atención de las autoridades gubernamentales en temas que puedan afectar la competencia de los agentes económicos en los mercados de bienes y servicios.

2.6 Instrumentos de política.

Alcanzar niveles adecuados de competencia en los mercados de bienes y servicios no depende exclusivamente de la aplicación de normas coercitivas que establecen multas y otras sanciones a los agentes económicos. Si las normas represivas del Código penal no pueden resolver enteramente el problema de la delincuencia, tampoco las que reprimen las prácticas restrictivas de comercio las pueden eliminar por completo. Esto es particularmente cierto en este caso, en virtud de que las reglas de la convivencia mercantil que rigen hasta la fecha no sólo toleran sino propician las prácticas que bajo el nuevo ordenamiento propuesto resultan reprochables.

Existe un amplio movimiento en círculos académicos y foros internacionales que reivindican nuevas posiciones para las autoridades encargadas de ejecutar la política de competencia. Estas son :

• Conducción de procesos de desregulación de la actividad económica, lo que incluye recomendaciones respecto a la eliminación de regulaciones innecesarias o modificación de aquéllas que son necesarias pero que, concebidas de otro modo. pueden restringir sus efectos anticompetitivos.

• Desarrollo de estructuras regulatorias que minimicen las restricciones a la competencia originadas en la actuación de monopolios naturales.

• Contribución a la construcción de la política comercial externa.

Así, es necesario que tanto las normas comunes de competencia nivel regional como las legislaciones internas que se lleguen a adoptar, consideren un espacio amplio para las autoridades de competencia, de modo que éstas puedan asesorar, influenciar y participar en el proceso de formación de la política económica nacional y regional. Asimismo, es necesario dotarlas de facultades para promover estructuras y prácticas comerciales más competitivas. La función de la promoción de la competencia también debería generar mayor transparencia en el proceso de toma de decisiones del Gobierno y las autoridades de integración, de modo que se dé paso a una administración sólida de la economía y los principios empresariales sanos en los sectores público y privado.

Los tratados de libre comercio pueden conllevar una complicación adicional: es probable que los empresarios estén dispuestos comerciar en otro país pero es difícil que estén dispuestos a someterse a reglas del otro país que incluso afecten sus operaciones en el propio. Hasta hace algún tiempo los tratados de libre comercio no contenían reglas para establecer un régimen de competencia común. Se prestaba toda la atención a desarrollar mecanismos para aplicar reglas antidumping. En la actualidad, prácticamente ningún nuevo tratado de libre comercio puede pasar por alto al menos una mención al desarrollo posterior de reglas de competencia.

Los tratados de libre comercio deben contemplar reglas que permitan aplicar las normas de competencia a las relaciones comerciales originadas en él, sobre todo si el acuerdo se da en el ámbito de un tratado que trasciende los aspectos meramente comerciales o de intercambio de mercancías.

Existen varios enfoques respecto a cómo se pueden concebir los enfoques de competencia supranacionales, pero todos parten de un debilitamiento del concepto de territorialidad. De la simple cooperación entre agencias nacionales de competencia hasta agencias supranacionales de competencia con plena jurisdicción, es posible observar amplitud en los enfoques de regulación de competencia en el marco de los tratados de libre comercio.

En principio, tres temas se recomienda que estén incluidos en los enfoques multilaterales de competencia: notificaciones, coordinación de acciones y asistencia en procedimientos de investigación.

La existencia o no de una política de competencia propicia o inhibe la inversión extranjera, dependiendo de las características y propósitos del inversionista. Por una parte, un buen grupo de empresas considera necesario que la inversión en otros países esté resguardada de intereses monopólicos que puedan estar establecidos. Por otra parte, otras pueden considerar beneficioso la inexistencia de reglas de competencia, porque eso le permite, haciendo uso de prácticas anticompetitivas y fuerte inversión financiera, apoderarse, en condiciones de monopolista, de un determinado mercado.

2.9. Tendencias sobre política de competencia en la OMC.

La Organización Mundial del Comercio (OMC) se encuentra estudiando la interacción entre el comercio y la política de competencia. Con ese propósito ha establecido un grupo de trabajo, aunque fuertes sectores dentro de la organización, provenientes en su mayoría de la Unión Europea, abogan para que del simple estudio se pase a la negociación para desarrollar un marco multilateral de reglas de competencia. Justifican esa posición el hecho de la creciente dimensión internacional de las actividades económicas y en el hecho de que frecuentemente esas relaciones caen bajo la jurisdicción de diversas autoridades de competencia.

Las negociaciones partirían de las siguientes ideas: 1) El compromiso de los países miembros de la OMC de adoptar estructuras nacionales de competencia, 2) Desarrollar normas básicas comunes de competencia, empezando por las áreas de mayor consenso, como son las prácticas horizontales, 3) La constitución de una autoridad internacional de competencia debe ser considerada solamente en el largo plazo, y 4) El desarrollo de instrumentos de cooperación que considere al menos lo relativo al intercambio de información y de notificación no confidenciales.

2.10 La política de competencia en el seno de ALCA.

Una buena perspectiva para el desarrollo de la legislación y política de competencia surge de los resultados de las primeras negociaciones atinentes al establecimiento de un área de libre comercio hemisférica. Se ha constituido un grupo de negociación especializado con el propósito de integrar el tema en los alcances que llegaría a tener esa área de libre comercio. Inicialmente se discutió si resultaba necesario establecer una mesa de negociación específica para el tema; algunos consideraban que el tema podía ser tratado por el grupo de negociaciones de Subsidios, Antidumping y Derechos compensatorios. Finalmente prevaleció la tesis que abogaba por la especialización del tema.

Es posible, dadas las grandes diferencias que existen entre los países respecto al desarrollo de legislación de competencia, que se discuta si conviene desarrollar únicamente principios muy generales para dar tiempo a que los países rezagados desarrollen sus propios procesos internos o si conviene establecer normas de alcance muy amplio y riguroso que obliguen a esos países a aplicarlas de inmediato.

De momento las discusiones se han centrado en el establecimiento de las reglas de negociación. Los objetivos derivados de la Declaración Ministerial de San José establecen como objetivo de este tema:

• Avanzar hacia el establecimiento de una cobertura jurídica e institucional a nivel nacional, subregional o regional que prescriba la ejecución de prácticas empresariales anticompetitivas.

• Desarrollar mecanismos que faciliten y promuevan el desarrollo de la política de competencia y garanticen la aplicación de las normas sobre libre de competencia entre y dentro de los países del Hemisferio.

3.1 Valoración general.

La ausencia de políticas de competencia en Centro América es evidente. Únicamente en Costa Rica se ha promulgado una ley especial para el abordaje estatal del tema de competencia económica y paralelamente se ha diseñado una incipiente política de competencia. En los restantes países, distintos grupos políticos e instituciones gubernamentales han elaborado proyectos de ley en la materia. Algunos ya han sido presentados al cuerpo legislativo; ninguno tiene posibilidades reales de ser aprobado en el futuro cercano.

Tampoco se han desarrollado normas comunes de competencia en el sistema de integración económica.

En general, parece habérsele dado poca importancia al tema, no obstante ser permanentemente mencionado en las discusiones comerciales internacionales. Sólo recientemente, el hecho de constituir una de los grupos de trabajo básicos de la discusión del Área de Libre Comercio de las América (ALCA), ha llamado la atención de la autoridades encargadas de administrar el proceso de integración sobre este tema.

3.2.1 La regulación constitucional.

Las constituciones políticas de todos los países centroamericanos contienen el marco ideológico, normativo e institucional necesario para el desarrollo de políticas de competencia, legislaciones antimonopolio y normas de competencia comunes en el marco de los tratados internaciones en materia comercial. No obstante, el desarrollo de las disposiciones constitucionales que sustentan la represión de las conductas monopólicas es prácticamente inexistente.

Las constituciones políticas de todos los países centroamericanos rechazan, sin excepción, la existencia y constitución de monopolios privados. Con diferentes énfasis y niveles de claridad, se puede encontrar respaldo constitucional a las leyes de competencia. Costa Rica, país menos agresivo en procesos de privatización, mantiene clara excepción de los monopolios estatales. En la Constitución Política de Nicaragua, la referencia es explícita en un concepto muy amplio de libertad económica. En los otros países hay clara referencia a la inconveniencia de los monopolios y las prácticas monopólicas y se establece la obligación del Estado de reprimirlas.

3.2.1.1 Guatemala. En Guatemala, la Constitución Política desarrolla el concepto de libertad de comercio (artículo 43), establece la obligación del Estado de impedir las prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de los bienes y los medios de producción (artículo 119, inciso h.), y la protección del consumidor (artículo 119, inciso i.). Específicamente, prohibe los monopolios en el Artículo 130. Dice textualmente: "Se prohiben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial y agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de mercado o a perjudicar a los consumidores."

3.2.1.2 El Salvador. La Constitución Política de El Salvador favorece la libertad económica y expresamente señala la prohibición de prácticas monopolísticas (artículo 102 y 110 de la Constitución Política). Respecto a la prohibición de las prácticas monopolísticas no existe un desarrollo legislativo que haga efectiva esa disposición constitucional.

3.2.1.3 Honduras. El artículo 339 de la Constitución Política de Honduras establece claramente la prohibición de monopolios, monopsonios y oligopolios. No obstante la existencia de estas normas, se carece aún de una efectiva acción de protección de la competencia. Aparte de algunas normas dispersas en el Código de Comercio, la Ley de Protección del Consumidor y la Ley de Estimulo a la Producción, a la Competitividad y Apoyo al Desarrollo Humano, no existe forma adecuada de reprimir el desarrollo de monopolios particulares.

3.2.1.4 Nicaragua. La Constitución Política de Nicaragua garantiza la "libre iniciativa económica", pero no hace mención expresa a la prohibición de los monopolios particulares. No obstante lo anterior, existe base constitucional suficiente para el desarrollo de una legislación de competencia en Nicaragua, basada en ese principio de libertad económica.

3.2.1.5 Costa Rica. El artículo 46 de la Constitución Política de Costa Rica establece la prohibición de los monopolios particulares y cualquier acto, aunque fuera originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria y declara de interés público la acción del Estado encaminada a restringir las practicas o tendencia monopolizadoras.

3.2.2 Leyes especiales (vigentes y propuestas). Leyes complementarias.

Únicamente en Costa Rica hay una ley especial de competencia. En los otros países, es posible advertir la existencia de normas relativas al proceso de competencia económica en leyes que regulan diversas materias: protección del consumidor, regulaciones de sectores productivos estratégicos (comunicaciones, electricidad, hidrocarburos) y el Código Penal (El Salvador). Aunque insuficiente, podemos decir que Guatemala y El Salvado, a través de varias normas no especiales, son países más próximos a tener políticas de competencia incorporadas en su legislación. Las menciones a la competencia en leyes no especiales en Nicaragua y Honduras, son totalmente insuficientes.

3.2.2.1 Guatemala. En este país no ha sido adoptada una legislación especial de competencia. Actualmente existe un proyecto de ley en conocimiento del Congreso, de la Comisión de Economía y del Consumidor. La Ley General de Electricidad, la Ley General de Telecomunicaciones y la Ley de Comercialización de Hidrocarburos, incorporan el principio de competencia en sus disposiciones. El Código de Comercio vigente (artículo 361), prohibe los monopolios, pero no establece ningún régimen coercitivo que permita efectivamente aplicar la norma. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ordena anular los procesos de licitación en los que se determine colusión entre oferentes.

3.2.2.2 El Salvador. El Código Penal, de reciente aprobación, incorporó en su Título IX. DELITOS RELATIVOS AL ORDEN SOCIOECONOMICO un Capítulo denominado DE LOS DELITOS RELATIVOS AL MERCADO, LA LIBRE COMPETENCIA Y LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR. En este, señala el artículo 232: "Será sancionado con prisión de cuatro a ocho años y multa de ciento ochenta a trescientos días multa el que abusando de una posición de dominio total o parcial del mercado o mediante acuerdos con otras personas o empresas, impidiere, dificultare o falseare las reglas de competencia, conforme a alguna de las modalidades siguientes:

1) La imposición, directa o indirecta, de los precios de compra o venta;

2) La imposición de condiciones especiales para las transacciones o mediante la subordinación de la conclusión de los contratos de aceptación de prestaciones o de operaciones comerciales suplementarias, que por su naturaleza y según las prácticas usuales, no guarden relación con el objeto de los contratos;

3) La imposición de condiciones contractuales desiguales, para prestaciones similares ;

4) La imposición de limitaciones a la producción, desarrollo técnico o las inversiones de otras personas;

5) El reparto de los mercados, o de las áreas de suministro o de aprovisionamiento;

6) La imposición de condiciones discriminatorias para el transporte de cosas, valores o bienes;

7) El abandono de cosechas, cultivos, plantaciones, productos agrícolas o ganaderos; y ,

8) La detención u obstaculización del funcionamiento de establecimientos industriales o la explotación de yacimientos mineros."

Esta decisión legislativa contradice las corrientes dominantes para la restricción de las prácticas restrictivas de comercio. En el tiempo que lleva de estar vigente, esta norma aparentemente no se ha aplicado y ya existe un proyecto de ley tendiente a derogar estas disposiciones.

3.2.2.3 Honduras. La Ley de Protección del Consumidor, establece sanciones contra la especulación y el acaparamiento. Obviamente estas normas resultan insuficientes para considerar siquiera una incipiente política de competencia.

3.2.2.4 Nicaragua. La Ley de Protección del Consumidor contempla algunas disposiciones que indirectamente protegen el proceso de libre competencia, al reprimir las conductas especulativas o de acaparamiento propias de agentes económicos con poder monopólico en el mercado. No obstante, su efecto es limitado respecto a lo que debe ser una política coherente de control de los monopolios.

3.2.2.5 Costa Rica. La Ley No. 7472 del 19 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, constituye una ley especial de competencia económica. Se basa esta ley en la legislación mexicana que había sido promulgada poco tiempo antes en ese país.

3.2.3 Ambitos de aplicación

Costa Rica, único país con legislación especial de competencia, llegaría a ser, en el caso que las demás naciones centroamericanas promulgaran las propias, el país con más restricciones a la aplicación de una legislación de competencia, toda vez que excluye amplios e importantes sectores económicos que permanecen en manos del Estado. La exclusión de los mercados laborales y las actos de grupos sindicales, se mencionan en los proyectos de ley de Guatemala, El Salvador y Nicaragua, algo común en legislaciones de competencia alrededor del mundo. En Costa Rica los servicios de profesiones liberales, a diferencia de Guatemala, no están excluidos de la aplicación de la ley.

3.2.3.1 Guatemala. En el proyecto de ley guatemalteco se exceptúan expresamente los servicios personales prestados en virtud de una relación laboral y los servicios profesionales o técnicos para cuyo ejercicio se requiera tener título facultativo.

3.2.3.2 El Salvador. La legislación de competencia que eventualmente sería promulgada en este país sería aplicable a todos los agentes económicos excepto a las actividades de los trabajadores cuando tengan el propósito de facilitar la negociación colectiva con respecto a salarios, bonificaciones u otro tipo de prestaciones a los trabajadores y los acuerdos de colocación primaria o negociación secundaria de valores, o de reaseguramiento contra riesgos, cuando tengan como propósito compartir riesgos.

3.2.3.3 Honduras. Salvo lo dispuesto en leyes especiales por causa de interés publico, el proyecto de ley hondureño prevé su aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, publicas o privadas, nacionales o extranjeras, en todos los sectores de la actividad humana.

3.2.3.4 Nicaragua. El ámbito de aplicación del proyecto de ley se extiende a todos los sectores de la economía; con excepción de las actividades sindicales y los acuerdos entre empleadores cuando se trate de negociar convenios colectivos de trabajo. Además, no se incluyen los derechos derivados de la propiedad intelectual.

3.2.3.5 Costa Rica. Todos los agentes económicos, con excepción de los monopolios del Estado creados por ley y los prestadores de servicios públicos en virtud de concesión otorgada por el Estado, están sometidos a la legislación de competencia.

3.2.4 Enfoques normativos propuestos

Como tendencia general, puede afirmarse que el texto de las distintas propuestas legislativas sobre competencia se enmarcan en la tendencia latinoamericana, la que a su vez se inspira, en gran medida, en el derecho europeo continental. No obstante, ninguna responde de manera absoluta a ningún enfoque y las posiciones eclécticas son más bien la norma. Resulta conveniente que así sea, entre otras cosas, para no hacer difícil que sectores empresariales apoyen las respectivas iniciativas de ley. El enfoque norteamericano es demasiado informal y otorga muchas facultades discrecionales a los operadores de la política de competencia, algo inconveniente en países donde la confianza en el sistema judicial es limitada. La legislación costarricense y mexicana son buenos ejemplos de posiciones eclécticas, inspiradas en las leyes marco de regulación de competencia que se han desarrollado en organismos internacionales como la UNCTAD.

3.2.4.1 Guatemala. El proyecto de ley sigue el enfoque predominante entre los países latinoamericanos, que se inspiran fundamentalmente en la experiencia europea de competencia. Utiliza una tipología que distingue entre acuerdos restrictivos de comercio y abuso de posición dominante en el mercado. Descarta la prohibición "per se" de los acuerdos horizontales. Señala, además, que no se considerará restrictiva del comercio ninguna conducta sino existe abuso de la posición de dominio que limite o impida la libre competencia. Las fusiones se consideran escuetamente y su regulación es tan vaga que no se prevé, en el caso de llegar a promulgarse la ley, un desarrollo importante de este tema.

3.2.4.2 El Salvador. También la legislación propuesta en El Salvador (la propuesta del Poder Ejecutivo) sigue el enfoque europeo para la limitación de las prácticas restrictivas de comercio. Los distintos proyectos desarrollan reglas para el control de las fusiones, establecen la obligación de la notificación previa y establecen los parámetros a partir de los cuales una fusión se considera impropia. El proyecto del Poder Ejecutivo define la inconveniencia de fusiones que concentren el mercado por encima del 75%.

3.2.4.3 Honduras. El proyecto presentado por Poder Ejecutivo en años anteriores fue retirado del Congreso.

3.2.4.4 Nicaragua. Es difícil establecer el enfoque que sigue la propuesta de ley especial de política de competencia de Nicaragua. En general podría decirse que sigue el modelo latinoamericano clásico, pero se acerca en algunas cosas al modelo mexicano. Considera el control de fusiones pero lo hace de manera incipiente.

3.2.4.5 Costa Rica. Del mismo modo que lo hace la legislación mexicana, la costarricense sigue un esquema ecléctico, amplio y comprensivo de política de competencia. No desarrolla el tema de control de fusiones. No obstante las limitaciones normativas, la agencia de competencia costarricense ha tenido que hacer, con poca efectividad y sin mucho convencimiento, control de operaciones de concentración.

3.2.5.1 Guatemala. Se crea una Procuraduría Nacional Económica, con amplia independencia y la obligación de velar tanto por la protección de los consumidores como por la promoción de la competencia y la restricción de las prácticas restrictivas de comercio. La jerarquía superior de este órgano esta constituida por un Consejo colegiado, integrado por un representante del Congreso, quien será su presidente, representantes del Ministerio de Economía, Salud, Agricultura, cúpula empresarial, el Consejo Universitario y las organizaciones e consumidores. Este Consejo nombra al Procurador Nacional Económico. La Procuraduría hace las veces de fiscal, pues su decisión consiste en elevar a las instancias judiciales el conocimiento de las causas seguidas contra empresas que infrinjan las normas de fondo de esa ley. Es decir, su labor consiste en instruir una investigación y decidir si eleva o no a las instancias judiciales la causa.

3.2.5.2 El Salvador. Se propone la creación del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y el Consumidor (INDECCO) como entidad de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, administrada por un directorio, compuesto por un presidente, nombrado por el Presidente de la República, un representante del Ministro de Economía y representantes del sector industrial, comercial y agropecuario, designados por el Ministro de Economía y propuestos en ternas por los respectivos gremios.

3.2.5.3 Honduras. Se ha propuesto que la agencia de competencia esté compuesta por tres comisionados designados por el Poder Ejecutivo, por períodos de cinco años y con independencia funcional.

3.2.5.4 Nicaragua. Según la propuesta, la Comisión Nacional de Promoción de la Competencia sería el ente de derecho público adscrito al Ministerio de Economía y Desarrollo, encargado de la ejecución de la legislación de competencia. Compuesta por cinco miembros nombrados por el Presidente de la República a propuesta del Ministro de Economía y Desarrollo.

3.2.5.5 Costa Rica. La Comisión para Promover la Competencia, órgano de máxima desconcentracion adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, es la entidad encargada de ejecutar la legislación de competencia costarricense. Está constituida por cinco miembros propietarios designados todos por el Ministro de Economía y cuenta con una Unidad Técnica de apoyo, órgano encargado de la instrucción de las investigaciones.

La calidad de órgano desconcentrado le da autonomía funcional respecto a los criterios del Ministro. Las decisiones de la Comisión únicamente pueden ser recurridas frente a autoridades administrativas. De esta manera se garantiza la supremacía técnica de las decisiones del órgano y se evitan las injerencias de orden político.

Los procedimientos de investigación y sanción se realizan de conformidad con reglas de procedimiento incorporadas en la Ley General de Administración Pública, similar a la Ley de Procedimiento Administrativo de España.

En general pude decirse que el modelo de justicia administrativa de Costa Rica se ubica en las modernas tendencias del derecho administrativo continental. Eso facilita el trabajo del órgano encargado de administrar la legislación de competencia. Sin obviar las particularidades de cada ordenamiento jurídico, resultaría conveniente que las legislaciones de competencia que llegaran a promulgarse en otros países centroamericanos contemplaran normas similares de procedimiento, con el propósito de facilitar las tareas de investigación y sanción de prácticas monopólicas, siguiendo la debida protección de los derechos emanados de la justicia administrativa y constitucional.

• El costo de regular las practicas comerciales anticompetitivas puede ser muy alto y complejo si se siguen estructuras jurídicas muy rígidas. Suficientemente complejas y deficientes son de las estructuras judiciales en estos países como para agregar elementos de complejidad o confiarles materias altamente técnicas como la materia de competencia.

Esta es la segunda decisión importante. Para la teoría económica reciente, si un país pequeño controla e impide la fusión de sus empresas, podría estar limitando las economías de escala que necesita ese sector para competir con productores extranjeros. Esto siempre y cuando se trate de un mercado liberalizado. En general, actualmente se admite que la mayor parte de las concentraciones no generan efectos anticompetitivos y están motivadas por el interés de las empresas que forman parte de ella de incrementar su eficiencia.

La experiencia de Costa Rica en el control de fusiones, demuestra lo poco importante que ésta resulta en países con características de cuantitativas y cualitativas similares.

Dos caminos se pueden seguir. Por una parte, es posible adoptar una política de fusiones con altos umbrales para su actuación. Es decir, aplicable a casos muy calificados. En este caso cabría pensar si tiene sentido tener una agencia de gobierno en funcionamiento con el propósito de evaluar unas cuantas operaciones de concentración, que a la postre terminen teniendo limitado impacto negativo en la economía si se sigue la política comercial externa correcta.

Por otra parte, es posible descartar por el momento el control de operaciones de concentración en cada país y pensar que una política de fusiones podría tener sentido en el ámbito regional.

Además de las consideraciones generales señaladas anteriormente, conviene mencionar un conjunto de acciones que deben ser consideradas por los gobiernos con el propósito de garantizar el éxito de la legislación y política de competencia.

No deben coexistir la política de competencia y las restricciones o distorsiones originadas en políticas comerciales anticompetitivas. Por eso es necesario que la política de competencia esté acompañada de procesos de desregulación, eliminación de licencias para el ejercicio de actividades empresariales y mecanismos para la transparencia en los precios.

4.1.3.2 Equilibrio

Al mismo tiempo que se exige disciplina competitiva al sector productivo, se debe velar porque del sector público no se deriven restricciones a la libre competencia.

Las agencias de competencia deben estar diseñadas para que las decisiones sean tomadas con rigor técnico y sin injerencias de orden político. De otro modo, la legitimación de la política de competencia se vería afectada en el sector productivo, lo que constituiría un incentivo para las empresas para eludir las nuevas regulaciones y, consecuentemente, llevaría a un aumento en sus costos que seria trasladado al consumidor.

4.1.3.4 Beligerancia ideológica.

La difusión de los beneficios de aplicar una política de competencia es fundamental. Las empresas, lejos de ver esto como una amenaza deben verlo como una oportunidad de nuevos y mayores negocios y de seguridad. El Gobierno debe entender que la política de competencia es un pilar importante de su política económica y que no considerarlo puede eliminar los beneficios de aplicar, por ejemplo, una política de apertura comercial.

4.1.3.5 Aplicación razonable.

No debe asociarse una política de competencia con una política de "shock". Deben las autoridades encargadas de aplicar una política de competencia entender que esta constituye un cambio en una cultura de negocios arraigada y abonada por las mismas políticas públicas, de modo que la represión indiscriminada y los regímenes sancionatorios deben, en principio, ser descartados como prioridad. La prioridad debe ser la información y difusión sobre los alcances de las nuevas reglas del juego.

4.1.3.6 Herramientas legales efectivas.

Cualquier legislación especial de competencia debe al menos prestar atención a los siguientes aspectos:

• Acceso a medios de prueba (información confidencial). Una de las mayores dificultades que enfrentan los órganos de competencia en el desarrollo de sus tareas es el acceso a medios de prueba, por lo general esta acción encuentra fuertes restricciones legales y constitucionales que es necesario prever al elaborar las normas contentivas de una legislación de competencia.

• Posibilidades de control de actuaciones del poder público. Ya se ha señalado que una considerable cantidad de conductas anticompetitivas se origina en la acción del Estado. No dar facultades al órgano encargado de ejecutar la legislación de competencia para controlarlas equivaldría a resultados muy pobres en el desarrollo de una política de competencia.

• Posibilidad de actuación de oficio. Es frecuente que, originado en situaciones de dominio que, precisamente, pretende evitar la legislación de competencia, empresas afectadas por conductas anticompetitivas de otras no interpongan las denuncias correspondientes. Por eso es necesario que el órgano tenga la facultad de iniciar de oficio las investigaciones que permitan establecer la realidad competitiva de determinado sector productivo.

• Regulación de forma jurídicas elusivas que no correspondan a la realidad económica. Normalmente los agentes económicos desarrollan estructuras legales societarias a través de las cuales un grupo de interés económico aparece disgregado en empresas diferentes, lo que evitaría, por ejemplo, una calificación de posición de dominio, si las autoridades no tienen la facultad de obviar esas estructuras, establecidas con propósitos elusivos, en el curso de sus investigaciones.

• Instancia administrativa de decisión técnica, seguida de instancia jurisdiccional de control formal. Es muy difícil que, por lo menos en el corto plazo, los órganos jurisdiccionales logren una especialización óptima en el conocimiento de la teoría económica que sustenta la legislación de competencia, de manera que el análisis económico debe estar reservado a un órgano técnico, reservando al órgano jurisdiccional tareas de control formal exclusivamente.

4.2 En el plano regional

4.2.1 De las prácticas antidumping a la promoción de la competencia

Existe un amplio debate respecto a la complementariedad que debería existir entre distintos marcos regulatorios que se han desarrollado para atender los alcances de las prácticas restrictivas del comercio que trasciende las fronteras nacionales. Las normas multilaterales de comercio, las normas antidumping y las políticas de competencia, pueden ser mecanismos para atender, por ejemplo, el fenómeno de la discriminación de precios en el comercio internacional.

En la actualidad, la regulación de las prácticas restrictivas de comercio, en el contexto del comercio internacional, particularmente la discriminación de precios, se resuelve por la vía de las prácticas antidumping. Las relaciones derivadas de las transacciones comerciales entre empresas ubicadas en el territorio de un mismo país se enmarcan dentro de la regulación de las normas de defensa de la competencia nacionales. Más aún, la aplicación de prácticas antidumping, en un espacio como el de un esquema de integración cuyo objetivo es la libre circulación de bienes y servicios, resulta contradictorio. Así, la diferencia de objetivos entre las políticas de competencia y las normas antidumping se suele resumir en que mientras las primeras protegen y promueven la competencia en los mercados, las segundas protegen a los productores internos.

Monge y Rosales señalan que: "Si la razón de ser de las leyes antidumping es la de controlar la discriminación internacional de precios, producto principalmente de la existencia de barreras artificiales al comercio internacional, su existencia entre países integrados comercialmente (libre comercio), carece de todo sustento teórico y lógico. La experiencia de la UE y del tratado AZCERTA señalan la importancia de cambiar la práctica que regula el comercio desleal entre países miembros de un mismo esquema de integración, desde una perspectiva de políticas antidumping a una perspectiva de leyes de promoción de la competencia. Así, se propone la adopción de una ley uniforme que promueva tanto entre agentes económicos privados como públicos, en todos estos países. Como corolario, se puede concluir que el establecimiento de una legislación antidumping entre socios comerciales puede constituirse en una amenaza al proceso de integración, ya que fácilmente podría convertirse en un nuevo mecanismo de protección a la producción doméstica."

Esta línea de argumentación señala la dirección que debiera tomarse en el contexto de la integración económica, acaso no con el propósito de ejecutarla de inmediato, sino para crear las condiciones que permitan hacerla realidad en el futuro. No puede perderse de vista que, en todo caso, es probable que esta misma línea de argumentación prevalezca en las discusiones del Área de Libre Comercio de las Américas. La crisis de las prácticas antidumping en el seno de esquemas de integración económica es un hecho. También lo es el auge de las políticas de competencia comunes.

1. La política de competencia es un instrumento indispensable de la política económica, tanto para economías desarrolladas como para economías emergentes que siguen el derrotero del libre mercado.
   
2. La política de competencia debe diseñarse a la medida de cada realidad económica. Asimismo, por su naturaleza compleja y altamente técnica, requiere un diseño cuidadoso y serio.
   
3. Actualmente, avanzar en la dirección de establecer una política de competencia no constituye una alternativa sujeta a consideración; se trata de una decisión inexorable para cualquier economía que pretenda regirse por las normas del libre mercado.
   
4. La incorporación de disposiciones normativas sobre competencia económica a los instrumentos que dan origen a regímenes integrados de comercio es una práctica extendida. La decisión de incluir una grupo de trabajo sobre este tema en el seno de las negociaciones del Área de Libre Comercio para las Américas confirma esa tendencia.
   
5. La políticas de competencia van más allá de la legislación especial en la materia, aunque ésta es un instrumento poderoso para su ejecución. La información y educación de los empresarios en un nuevo contexto competitivo y la restricción de conductas monopolísticas son componentes de una política de competencia que no dependen exclusivamente de la promulgación de una ley especial en la materia.
   
6. Los países centroamericanos se encuentran rezagados, tanto en la tarea de promulgar legislación especial en la materia como en la tarea de ejecutar medidas políticas y administrativas que favorecen la libre competencia en los mercados de bienes y servicios.
   
7. Costa Rica es el único país centroamericano que tiene una legislación de competencia vigente; no obstante, se trata de una legislación tímida e incompleta. Destaca su poca eficacia en el control de fusiones y el hecho de que excluya importantes y amplios sectores de su aplicación. Seguros, Telecomunicaciones y distribución de energía eléctrica, son excluidos, en tanto se trata de monopolios estatales. Actualmente se valora la posibilidad de reformar la ley original; conviene en ese contexto el replanteamiento de lo dispuesto respecto a concentraciones. En los otros países centroamericanos se han elaborado proyectos de ley especial para la adopción de políticas de competencia. Estos proyectos contienen enfoques distintos sobre política de competencia y en algunos casos muestran deficiencias conceptuales significativas.
   
8. Teniendo en cuenta las propuestas de legislación de los distintos países centroamericanos, el enfoque aconsejable, de acuerdo con la experiencia recogida en este tema en Latinoamérica, sería la adopción de un modelo que adapte al sistema legal de tradición romana de los principios y flexibilidad del enfoque norteamericano de competencia.
   
9. Probablemente el control de fusiones no debiera ser abordado en el inicio por los países centroamericanos puesto que su aplicación podría limitar las posibilidades de eficiencia que las empresas toman en cuenta al decidir una fusión y que se hacen necesarias para competir en los mercados altamente competitivos del comercio internacional. Existe amplio apoyo a la posición académica que señala que en economías pequeñas, abiertas al comercio internacional, el control de fusiones no sólo es innecesario, sino contraproducente.
   
10. Si se opta por mantener un control de fusiones, pensando fundamentalmente en los monopolios naturales, conviene, al menos, establecer un umbral sumamente alto de concentración del mercado como consecuencia de la operación de fusión para que se justifique evaluarla y, eventualmente, impedirla.
    
11. Es necesario incorporar en las facultades de las autoridades de competencia, la posibilidad de controlar las actuaciones del sector público que puedan constituir violación del proceso de libre competencia. Se debe reservar un espacio a la autoridad de competencia en las instancias encargadas de regular los procesos de desregulación y privatización. Asimismo debe poder opinar sobre decisiones relacionadas con la política comercial externa.
    
12. Las autoridades de competencia deben ser independientes en la toma de decisiones. Con ese propósito debe considerarse un esquema administrativo que extraiga de la esfera y estructuras gubernamentales tradicionales a la autoridad de competencia. El esquema de "fiscalía", tanto en sus facultades como en su naturaleza orgánica, es adecuado.
    
13. El rigor técnico debe estar presente en la actuación de las autoridades encargadas de aplicar la política de competencia. Mal ejecutada, una política de competencia puede tener efectos sumamente nocivos en la eficiencia del sector productivo. El inicio de tareas en la materia en los países de Centro América debe estar acompañado de agresivos programas de capacitación.
    
14. La importancia de la política de competencia debe ser difundida con el propósito de mejorar la percepción de distintos agentes económicos respecto a sus beneficios desde el punto de vista social, económico y político.
    
15. La política de competencia no debe, bajo ninguna circunstancia, modificar la conducta de los mercados de bienes y servicios de manera inmediata, sobre la base de una actividad represiva amplia y agresiva. Tomar esta vía podría ser incentivo a las empresas para ocultar sus conductas de mercado y así eludir la acción de la agencia de competencia.
    
16. La legislación especial que se promulgue con el propósito de ejecutar una política de competencia debe contar con instrumentos de investigación, acceso a información, interpretación de la realidad y procedimientos que hagan efectiva su ejecución. Una legislación mal concebida, puede debilitar la posición de las políticas de competencia de determinado sistema económico.
    
17. En las circunstancias actuales, antes de impulsar normas comunes de competencia en Centro América, la SIECA podría orientar acciones para contribuir al fomento de la cultura de la competencia en los países centroamericanos. Es necesario, asimismo, que se avance en la tarea de impulsar leyes nacionales de competencia teniendo en mente la necesidad de que las distintas legislaciones tengan algún grado de similitud, que a la postre facilite, en el mediano plazo, la coordinación y cooperación entre agencias. También, que facilite la adopción, en el futuro, de normas comunes de competencia.
    
18. Es conveniente institucionalizar el tema en el seno de la Secretaria de Integración Económica Centroamericana (SIECA).
    
19. Con el propósito de avanzar en el proceso de integración económica, corresponde orientar las tareas a la eliminación de las prácticas antidumping y su sustitución por reglas comunes de competencia.

5.2 Recomendaciones

Se recomienda seguir un plan de acción que contemple al menos los siguientes aspectos:

1. Profundizar el trabajo de campo. Es necesario desarrollar en cada país centroamericano una red de trabajo en el tema, con participación del sector privado, las agencias de Gobierno, grupos políticos, sector prensa y líderes de opinión. La tarea tendría que traducirse en : a) amplio conocimiento sobre el tema, b) mayor disponibilidad a enfrentar el cambio en la "cultura" empresarial que una nueva ley implica, y c) propuestas a las autoridades de Gobierno para adoptar medidas procompetitivas que no están supeditadas a la existencia de una ley especial sobre política de competencia.
   
2. Participar directamente los procesos de promulgación de las nuevas leyes en proceso de elaboración con dos propósitos: a) evitar deficiencias técnicas y b) asegurar una similitud de enfoque mínima que permita en futuro plantear un régimen común de competencia.
   
3. Iniciar el desarrollo de metodologías de análisis de mercado que permitan elaborar estudios sectoriales y establecer áreas de prioridad para la ejecución de prácticas anticompetitivas.
   
4. Prever que las nuevas agencias de competencia que se lleguen a instaurar deben ser sometidas a procesos de capacitación.

(1) Proyecto de Ley de Protección al Consumidor y la Libre Competencia.
Proyecto presentado al Congreso por el Poder Ejecutivo. Actualmente está en estudio de la Comisión de Economía y del Consumidor.

(2) Pese a que el Código Penal incorpora tipos penales destinados a la restricción de prácticas restrictivas del comercio, aquí se considera el texto del Proyecto de Lewy de Defensa de la Libre Competencia, preparado por el Poder Ejecutivo y presentado al Congreso de la República por un grupo de diputados oficialistas en 1995. Esto así por que las normas del Código Penal no se aplican, pese a estar vigentes.

(3) Proyecto de Ley presentado al Congreso por el Ministro de Industria, Comercio y Turismo. Actualmente las autoridades del Poder Ejecutivo preparan un nuevo proyecto de ley, basados en el resultado de una consultoría que con fondos de AID se ejecutó en ese país. Cabe destacar que la posición de los consultores, en relación con la idea de descartar control de fusiones ha sido valorada positivamente.

(4) Con base en el Anteproyecto de Ley de Promoción de la Competencia, documento preparado por autoridades del Ministerio de Desarrollo y Economía.

(5) Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Ley No- 7472 del 19 de Diciembre de 1994.