Análisis de las Obligaciones contenidas en el

ACUERDO SOBRE LOS ADPIC

y el Capítulo XVII del

TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE NORTEAMÉRICA (NAFTA)

1. El Artículo 73 del Acuerdo sobre los ADPIC y el Artículo 2102 del NAFTA disponen que no se interpretará que los Convenios obligan a los Miembros y a las Partes a adoptar ciertas medidas que podrían afectar sus intereses nacionales o internacionales en materia de “seguridad”, incluso si estas medidas no fueran compatibles, en otros sentidos, con las obligaciones que imponen los Acuerdos. El Artículo del Acuerdo sobre los ADPIC es idéntico al Artículo XXI del GATT de 1947[1] y el Artículo del NAFTA es idéntico al Artículo del GATT con muy pocas excepciones. Por consiguiente, estas disposiciones no se redactaron pensando en los sistemas de propiedad intelectual y no son aplicables directa o claramente al Acuerdo sobre los ADPIC y al NAFTA en algunos sentidos.

2. En resumen, los Miembros y las Partes pueden invocar una excepción de “seguridad” a las obligaciones contenidas en el Acuerdo sobre los ADPIC o en el NAFTA en una de las tres circunstancias limitadas que se especifican en estos Artículos. En primer lugar, a los Miembros y las Partes no se les exige proporcionar información que éstos determinen que sería “contraria a los intereses esenciales de su seguridad”. Ya que los Acuerdos no exigen directamente que los Miembros y las Partes proporcionen información, no hay aplicación directa para esta excepción a las obligaciones establecidas por el Acuerdo sobre los ADPIC y el NAFTA.

3. Esta excepción aclara, sin embargo, que los Acuerdos no se pueden emplear ni siquiera indirectamente para exigir la divulgación de dicha información. Por ejemplo, no se exige que un Miembro o una Parte publiquen las solicitudes de patentes y divulgue información tecnológica que afectaría sus intereses en materia de seguridad. Sin embargo, es común que los Miembros y las Partes publiquen las solicitudes de patentes o el otorgamiento de las mismas, excepto en el caso de aquéllas que se refieren a sectores específicos de la tecnología cuya publicación afectaría la seguridad nacional. Si un Miembro o una Parte sólo se abstienen de publicar solicitudes en el campo de las municiones, es posible que esta práctica pudiera ser impugnada por no ser compatible con las disposiciones sobre discriminación de los Artículos 27, párrafo 1 del Acuerdo sobre los ADPIC y 1709, párrafo 7 del NAFTA. A partir de lo dispuesto en los Artículos 73 del Acuerdo sobre los ADPIC y 2102 del NAFTA queda claro que no puede obligarse a los Miembros y a las Partes a publicar esta información tecnológica, a pesar de la prohibición sobre la discriminación basada en el sector de la tecnología.

4. En segundo lugar, a los Miembros y a las Partes no se les impide adoptar ciertas medidas que estimen necesarias para proteger los “intereses esenciales de su seguridad” si estas medidas:

· Se refieren a materiales fisionables (los materiales críticos en los reactores y armas nucleares);[2]

· Se refieren al tráfico de municiones o al tráfico de bienes para el abastecimiento de las fuerzas armadas; o

· Se adoptan en tiempos de guerra o “en caso de grave tensión internacional”.

5. Por consiguiente, un Miembro o una Parte pueden excluir ciertas invenciones relacionadas con los materiales fisionables de la materia existente que puede optar a protección como patentes o “información no divulgada” si dicha exclusión es necesaria para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad, a pesar de la exigencia que contiene el párrafo 1 del Artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC y el párrafo 1 del Artículo 1709 del NAFTA de proteger las invenciones en todos los campos de la tecnología.[3] Un Miembro o una Parte también puede aplazar la concesión de una patente en la que se reivindiquen o divulguen invenciones relacionadas con municiones o material militar si ello es necesario para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad, a pesar de la exigencia de que se concedan las patentes y de las disposiciones contra la discriminación contenidas en los Artículos 27 del Acuerdo sobre los ADPIC y 1709 del NAFTA. Un Miembro o una Parte puede aplazar la concesión de una patente en cualquier sector de la tecnología en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional, si ello es necesario para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad, a pesar de la exigencia de conceder patentes contenida en el Artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC y en el Artículo 1709 del NAFTA. Debe señalarse que esta excepción sólo aplica a tensiones “internacionales”, no a tensiones nacionales.

6. El término “intereses esenciales en materia seguridad” no se define en ninguno de los Acuerdos. Es probable que un Grupo Especial y el Órgano de Apelación permitirían que los Miembros y las Partes interpretasen la expresión para que incluyera derechos tales como el de protegerse de las invasiones. No es probable que incluyeran el derecho de proteger a una industria nacional que no estuviera directamente relacionada con la defensa nacional.

7. Por último, a los Miembros y a las Partes no se les impide tomar las medidas exigidas por la Carta de las Naciones Unidas para el “mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”. De cualquier forma, parece no haber obligaciones en el Acuerdo sobre los ADPIC o en el NAFTA que impidan que los Miembros y las Partes lo hagan.

Acuerdo sobre los ADPIC

NAFTA

Artículo 73. Excepciones relativas a la seguridad.

Ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el sentido de que:

a) imponga a un Miembro la obligación de suministrar informaciones cuya divulgación considera contraria a los intereses esenciales de su seguridad; o

b) impida a un Miembro la adopción de las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad:

i) relativas a las materias fisionables o a aquellas que sirvan para su fabricación;

ii) relativas al tráfico de armas, municiones y material de guerra, y a todo comercio de otros artículos y material destinados directa o indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas armadas;

iii) aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional; o

c) impida a un Miembro la adopción de medidas en cumplimiento de las obligaciones por él contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Artículo 2102. Seguridad nacional.

1. De acuerdo con los Artículos 607, "Energía y petroquímica básica - Medidas de seguridad nacional", y 1018, "Compras del sector público - Excepciones", ninguna disposición de este Tratado se interpretará en el sentido de:

(a) obligar a ninguna de las Partes a proporcionar ni a dar acceso a información cuya divulgación considere contraria a sus intereses esenciales en materia de seguridad;

(b) impedir a ninguna de las Partes que adopte cualesquiera medidas que considere necesarias para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad:

i) relativas al comercio de armamento, municiones y pertrechos de guerra y al comercio y las operaciones sobre bienes, materiales, servicios y tecnología que se lleven a cabo con la finalidad directa o indirecta de proporcionar suministros a una institución militar o a otro establecimiento de defensa;

ii) adoptadas en tiempo de guerra o de otras emergencias en las relaciones internacionales; o

iii) referentes a la aplicación de políticas nacionales o de acuerdos internacionales en materia de proliferación de armas nucleares o de otros dispositivos explosivos nucleares; o

(c) que impidan a cualquier Parte adoptar medidas de conformidad con sus obligaciones derivadas de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

[1] El Artículo 73 del Acuerdo sobre los ADPIC se añadió al borrador del texto después de la Conferencia Ministerial de Bruselas. Como consecuencia de ello hubo poca o ninguna negociación de esta disposición.

[2] Aunque el Artículo 73(b)(i) del Acuerdo sobre los ADPIC incluye los materiales fisionables para reactores y armas, el Artículo 2102(b)(iii) del NAFTA se refiere a la no proliferación de armas nucleares y dispositivos explosivos, pero no a los reactores. Por consiguiente, las Partes en el NAFTA no pueden aprovechar las excepciones más amplias posibles de conformidad con el Acuerdo sobre los ADPIC.

[3] De conformidad con el párrafo 2 del Artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC o el párrafo 2 del Artículo 1709 del NAFTA, un Miembro o una Parte podrían excluir invenciones relacionadas con material fisionable de la materia patentable. Sin embargo, si lo hiciere, tendría que impedir la comercialización de dichas invenciones dentro de su territorio. Por el contrario, un Miembro o una Parte puede excluir dichas invenciones de la materia patentable y permitir el uso de dicha invenciones dentro de su territorio si fuera necesario para proteger los intereses esenciales en materia de seguridad de conformidad con los Artículos 73 del Acuerdo sobre los ADPIC y 2102 del NAFTA.