Guy José Bendaña Guerrero
1. Breve relación histórica acerca del marco jurídico para la protección del software en el derecho comparado
El soporte lógico de un programa de computación es desde el punto de vista jurídico un bien en cuanto es objeto de un derecho subjetivo de carácter patrimonial, ya que posee ínsito un valor económico que se manifiesta con toda claridad en el hecho de ser objeto de tráfico en el mercado[i].
En cuanto a la protección del hardware no existe problema puesto que las creaciones que se producen en ese campo son inventos patentables, siempre que reúnan los requisitos de patentabilidad exigidos por la ley.
No ha sucedido lo mismo con los programas de computación, soporte lógico o software. Cuando la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial (AIPPI) se reunió en la ciudad de San Francisco en 1975, el tema de la protección jurídica del software fue objeto de un detenido estudio. Los grupos de asociados participantes informaron acerca de la situación legislativa y práctica en sus respectivos países, seguido de observaciones de cómo encarar el tema en el futuro. Se examinaron tres formas de protección concebibles para el software: i) patente de invención; ii) derecho de autor y iii) sistema propio o sui generis. La tendencia actual es en favor de la protección legal del software a través del régimen legal del derecho de autor.
i) Patentes: Posiblemente en los Estados Unidos de América es donde se ha explorado más a fondo la patentabilidad del software. Sin embargo, la mayor parte de los casos no pudieron superar los reparos y denegatorias, pero algunos tuvieron éxito. El obstáculo que se erige en contra del software como invento patentable radica en que es visto como una concepción puramente mental de pasos u operaciones con los que se instruye qué hacer a un ordenador, lo cual al no manipular la materia, que muchos ven como parte esencial del invento patentable, relega al programa a un terreno especulativo ajeno al ámbito de los avances técnicos industriales que se acogen a la protección de las patentes. Quienes razonan así sostienen que la índole puramente mental del programa no es desvirtuada por el hecho de que con su aplicación práctica se gobierne la marcha de un tren o la transmisión de mensajes a distancia o la línea de ensamblado de motocicletas.
El primer texto legal que derogó el patentamiento de los programas de computación fue la ley francesa de patentes de 1968. La Convención de Munich de 1973, que instituyó la patente europea, expresamente excluyó los programas de computación del ámbito de las invenciones patentables y tal prohibición se ve reflejada en la legislación nacional de países como Francia, Italia, Inglaterra, Guatemala y Costa Rica, entre otras. Cabe observar que la exclusión de los programas por parte de la patente europea fue debido no a una posición filosófica sobre la patentabilidad en sí del software, sino a la carencia de medios que se estimó que en ese momento tendría la Oficina Europea de Munich para examinar solicitudes de patentes consistentes en programas. Sin embargo, aún en la actualidad en algunos países se conceden patentes de invención para programas de computación, por lo que a pesar del poco favor de que goza, la patentabilidad del software no está negada de manera absoluta.
En la evacuación de consulta de fecha 23 de diciembre de 1985, B.J. 450, la Corte Suprema de Justicia dijo: "1) .- De conformidad con el Arto. 1º. de la Ley del 30 de julio de 1926, es factible patentar en Nicaragua una invención extranjera, para lo cual su normativa es muy amplia. Dentro de su contenido, puede registrarse un programa de computadora como marca industrial, una vez registrada la patente, en los términos del Arto. 164 en adelante y pertinentes del Convenio Centroamericano para la Protección Industrial o de la Propiedad Industrial y del 3º. del decreto 2-L del 3 de abril de 1968 creadora del Registro de la Propiedad Industrial".
ii) Derecho de Autor:[ii] Es una de las opciones más aceptadas en la actualidad para la protección de los programas de computación. En los Estados Unidos de América se aprobó en 1976 la última revisión general de la legislación sobre derecho de autor (Title 17, USC, Copyright), pero hasta 1980 se dictaron los preceptos legales ampliatorios de la legislación sobre derecho de autor estableciéndose, por un lado, una definición de programa de ordenador como "un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un ordenador a fin de producir un determinado resultado". Por otra parte se excluye del ámbito de las infracciones las copias o adaptaciones que el propietario del soporte que contenga un programa haga de éste último con fines de su utilización o archivo. Más recientemente, en 1984, se agregó el capítulo 9 a la ley de derecho de autor de los Estados Unidos mediante el cual se instituye una detallada protección de plaquetas (chips) y máscaras de semi conductores.
El 9 de octubre de 1992, el Parlamento Suizo aprobó la Ley sobre Derecho de Autor y Derechos Relacionados, la cual fue adicionada por la Ordenanza sobre Derechos de Autor y Derechos Relacionados de fecha 26 de abril de 1993. Esta ley protege los softwares.
iii) Sistema propio o sui generis: La Organización Mundial de Propiedad Intelectual ha preparado "Las Disposiciones Tipo para la Protección del Soporte Lógico", que adoptan un régimen más próximo al de derecho de autor que al de las patentes de invención. Sus disposiciones pueden resumirse así:
a) El Arto. 1º define los conceptos de "programa de ordenador" (conjunto de instrucciones que, una vez incorporado a un soporte legible por máquina, pueda hacer que una máquina capaz de procesar información indique, realice u obtenga una función, una tarea o un resultado específicos), "descripción de programa" (una presentación completa de procedimientos en forma verbal, esquemática u otra, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto de instrucciones que constituya el programa de ordenador correspondiente) y "material auxiliar" (todo material distinto de un programa de ordenador o de una descripción de programa, creado para facilitar la comprensión o aplicación de un programa de ordenador, como, por ejemplo, descripciones de problemas e instrucciones para el usuario). El software o "soporte lógico" sería uno o varios de los tres elementos anteriormente definidos.
b) El Arto. 2º trata de la autoría del software, y, en particular, el caso de los creadores empleados, así como las transferencias entre vivos y mortis causa.
c) El Arto. 3º establece el requisito de originalidad (resultado del esfuerzo intelectual personal de su creador) para la protección legal.
d) El Arto. 4º delimita los alcances de la protección al decir que ella será extensiva a los conceptos en que se base el soporte lógico. Esta disposición es la más clara indicación de que el cuerpo de normas que comento se aproxima a la legislación sobre derecho de autor, puesto que recoge el principio universal en tal materia de amparar la expresión, y no las ideas expresadas o subyacentes.
e) El Arto. 5º, a diferencia del anterior, pareciera apartarse del régimen de los derechos autorales, ya que entre los supuestos allí enumerados, configurantes de qué es lo que el titular del derecho puede impedir, se encuentra expresamente prevista la mera utilización no autorizada del software protegido.
f) El Arto. 6º , que trata de las infracciones, excluye de entre éstas la creación independiente (esto es, el caso de que alguien desarrollara un programa igual o muy similar al amparado, pero sin haber tenido conocimiento previo de éste) y la presencia del software protegido en un país a bordo de medios de transporte que desde afuera penetren en ese territorio, en cuyo caso no se considerará configurada la infracción.
g) El Arto. 7º da a los derechos una duración máxima de 25 años, contados desde el momento de la creación, pero reducible a 20 años contados de una de las siguientes maneras, según cuál produzca la terminación más temprana: a) la fecha del primer uso utilitario (no de experimentación o investigación) en cualquier país, o b) la fecha de primera operación de venta, alquiler o licencia. Este es un detalle de cierta diferenciación—más cuantitativa que cualitativa—con respecto a la normas usuales en el terreno de los derechos de autor, donde la protección por lo general no abarca menos de cincuenta años.
h) El Arto. 8º autoriza la indemnización por el uso indebido que se juzgue oportuna, y flexibiliza el otorgamiento de medidas cautelares en favor del titular del derecho, condicionándolas a que no ocasionen a su contrario consecuencias desproporcionadas en las circunstancias del caso de que se trate.
i) El Arto. 9º, por fin, no excluye la protección conjunta de este régimen con los de patentes, derecho de autor, o competencia desleal, si hubiere lugar a ello.
El articulado de estas disposiciones tipo no contempla el depósito o registro previo como una condición para la protección, tema que deja librado a la decisión de los países que eventualmente llegaren a inspirarse en el proyecto comentado. Se señala, sí, en los comentarios que acompañan a los artículos propiamente dichos, que tal depósito—aunque fuera facultativo— tendría las ventajas de permitir conocer una manifestación del estado de la técnica en un campo dado el software y de aportar al depositante la prueba de la existencia de su creación en una fecha dada y cierta. Pero al lado de ello, se hace mención de las dificultades a vencer en cuanto a sistematizar la información sobre los distintos programas confiados a la oficina encargada de los depósitos, y también en lo relativo a producir copias de programas redactados en gran variedad de lenguajes, y para ser alimentados a muy diferentes tipos de máquinas.
Dentro del muy breve panorama mundial de la materia que he venido haciendo hasta ahora, interesa destacar la ley 43/85 del Japón relativa al derecho de los creadores de circuitos integrados semiconductores. Sin incorporar estas creaciones al campo de las patentes de invención, se adopta, sin embargo, una normativa próxima al régimen legal de estas últimas. La relación que el estatuto nombrado tiene con la materia aquí examinada deriva de ser tales circuitos integrados frecuentes portadores físicos de microprogramas, datos o instrucciones operativas del tipo llamado firmware.
2. Antecedentes en Nicaragua
La Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos (Ley No. 312) de Nicaragua[iii]
protege expresamente los programas de ordenadores o de cómputo. El Código Civil regulaba los derechos de autor en el Título IV del Libro II, a partir del Arto. 724. No obstante que el Código Civil es de 1904, las disposiciones del mencionado Título fueron tomadas del Código Civil mexicano de 1884. No había, pues, protección expresa para los programas de ordenador en la legislación nicaragüense, aunque la Corte Suprema de Justicia en la evacuación de consulta de fecha 23 de diciembre de 1985, B.J. 450, dijo que tales programas podían ser protegidos de conformidad con la ley de patentes, es decir, como invenciones.
3. Definición
El párrafo 2.26 del artículo 2 de la mencionada Ley, los define como “un conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, gráficos, diseños o cualquier otra forma que, al ser incorporados en un dispositivo de lectura autorizada, es capaz de hacer que ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejercite determinada tarea u obtenga determinado resultado. También forma parte del programa su documentación técnica y sus manuales de uso”.
El Derecho de Autor de una obra literaria, artesanal, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación (artículo 4) y el Arto. 6 dispone que: “Se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma, seudónimo, iniciales o signo que lo identifique.”
De conformidad con el artículo 5, el Derecho de Autor comprende facultades de carácter moral y patrimonial que confieren al autor la plena disposición y el derecho exclusivo de explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.
5.1. Derechos morales
Están regulados en los Artos. 18 a 21 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos. El Artículo 19, establece que corresponde al autor los siguientes derechos morales:
1) Derecho a la paternidad, en virtud del cual debe ser reconocido como tal, en particular el derecho a que se indique su nombre en los ejemplares de su obra, y en la medida de lo posible, de forma habitual en relación con cualquier uso público de su obra.
2) Derecho a la integridad que le faculta para exigir que se respete la integridad de la obra, por lo que podrá oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra cuando pueda causar o cause perjuicio a su honor, legítimo interés o reputación.
3) Derecho de divulgación, el autor es quien decide si su obra es divulgada, en que forma y momento.
4) Derecho de retiro o arrepentimiento, que le permite retirar la obra de circulación, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación de la obra.
5) Derecho de modificarla respetando los derechos adquiridos por terceros.
El Artículo 20 estatuye que los derechos morales son irrenunciables e inalienables.
Finalmente el Artículo 21 dispone que al fallecer el autor se transmite a sus herederos el ejercicio de los derechos contenidos en el Artículo 19 de la Ley, sin límite de tiempo. No obstante, el autor mediante testamento, podrá confiar el ejercicio de los derechos mencionados en el párrafo anterior a cualquier persona natural o jurídica.
A falta de herederos o de las personas designadas por el autor conforme se mencionan en el párrafo precedente, se procederá según lo dispuesto en el Título VIII, Artículos 1008 y siguientes del Código Civil “De la Distribución de la Herencia”, en cuanto a los derechos mencionados en los numerales 1 y 2 del Artículo 19 de la Ley.
Corresponde al autor el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la explotación de su obra en cualquier forma (Arto. 22). Esta disposición está en concordancia con el 17 del Reglamento de la Ley.
El Arto. 23 enumera algunas modalidades del derecho patrimonial, en concordancia con los Artos. 16 a 20 del Reglamento. Dice el mencionado Arto. 23: El derecho patrimonial es alienable, temporal y, sin perjuicio de otras modalidades, comprende las siguientes:
1) Derechos de reproducción de la obra total o parcial, permanente o temporal, en cualquier tipo de soporte;
2) Derecho de transformación;
3) Derecho de traducción;
4) Derecho de adaptación; y
5) Derecho de comunicación al público, como:
a) La declamación;
b) La representación, ejecución, en forma directa o indirecta;
c) La proyección y exhibición o exposición pública;
d) La transmisión digital o analógica, o por cualquier medio, por hilo o sin hilo, de sonidos, imágenes, palabras, a distancia, lo que comprende la captación en sitio público de obras y producciones protegidas, comprendida la puesta a disposición del público de las obras de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que ellos elijan;
e) El acceso público a base de datos informáticos por medio de la telecomunicación;
f) Derecho de distribución al público
g) Derecho de alquiler;y
h) Derecho de importación.
Al igual que cualquier otra obra, se protegen los derechos morales y los patrimoniales del autor del software. Los primeros son irrenunciables e inalienables (Arto. 20). Los segundos duran la vida del autor y setenta años después de su muerte[iv] (Arto. 27).
El Arto. 39 de la Ley, dispone que el propietario legítimo de un ejemplar de un programa de ordenador podrá, sin la autorización del autor, hacer una copia o la adaptación de ese programa, a condición de que dicha copia o dicha adaptación sea:
1) Necesaria para la utilización del programa de ordenador a los efectos para los que se obtuvo el programa; o
2) Necesaria para archivar o para reemplazar el ejemplar lícitamente poseído, en el caso de que éste se haya perdido, destruido o sea inutilizable.
8. Contratos que tienen por objeto el hardware y el software
En lo que atañe a los softwares, su titular tiene la facultad de celebrar contratos cuyo objeto sean tales bienes, en ejercicio de sus derechos patrimoniales. Cuando un usuario utiliza un programa de computación sin haber tenido acceso a él a través de un contrato con su titular, por lo general el contrato de licencia de uso, estamos frente a la infracción de los derechos de su titular y aun ante la comisión de los delitos tipificados en la ley.
En este punto hacemos también referencia a los contratos que tienen por objeto el hardware para aclarar conceptos.
Los contratos relativos al hardware, son aquellos que tienen por objeto proporcionar los componentes mecánicos del procesador electrónico, que consiste en una unidad central (central procesing unit), en el que están contenidos los circuitos electrónicos, por cuyo medio se realiza el procesamiento de datos, y de una o más unidades periféricas que conjuntamente con la unidad central forman la parte material del ordenador. Estos contratos asumen las figuras de la compraventa o de la locación de cosa, según el caso.
La parte material del ordenador solamente puede funcionar con elementos informáticos que le permitan procesar los datos que le transmiten (input) para dar las respuestas correspondientes, de conformidad con un determinado modelo operativo (software).
Se distinguen dos tipos de software, según la función que desempeñen: 1) El software operativo, llamado también de base, y 2) el software aplicativo. El primero es proporcionado por el fabricante del hardware[v] y es directamente incorporado a éste. Su objeto es hacer funcionar de manera genérica el ordenador y coordinar las partes del sistema. Las posibilidades técnicas y, sobre todo, las oportunidades económicas para su copia y comercialización ilegal, son muy limitadas, por lo que preocupa menos su protección frente al usuario. Como está incorporado al ordenador, su derecho de uso se transmite con éste. El segundo satisface necesidades específicas del cliente.
También se clasifican los softwares según el grado de estandarización de éstos:
1) Software estándar o programa producto, es el que se dirige al publico en general y no a un usuario en particular. Conlleva la compraventa del ejemplar del soporte material de programa, de igual forma que la compra de un libro, un disco de música o una cinta de vídeo.
2) Software a la medida (custom made, tailored software o sur measure). Consiste en un programa desarrollado para satisfacer las necesidades específicas del cliente. Constituye, por lo general, un contrato de obra. Puede ser un software creado o un software estándar que es modificado sustancialmente para satisfacer las necesidades específicas de un determinado usuario.
3) Software adaptado al cliente (customized) es un programa estándar modificado no sustancialmente para adecuarlo a las necesidades de un cliente en particular.
Otro elemento informático de importancia es la base de datos, que puede ser definida como el conjunto de datos organizados e interrelacionados según atributos comunes en función de posibles requerimientos.
Los contratos relativos a los software estándares asumen la figura de la licencia de uso, pues, el usuario solamente adquiere el derecho de utilizar el programa para el fin previsto, sin que le sea permitido reproducirlo u utilizarlo de forma diferente a la pactada. No se considera que se trata de un contrato de locación de obra porque el bien proveído no es el resultado de una actividad destinada a producir un programa especial, pues, el usuario recibe un programa estándar producido en serie que se utiliza sin necesidad de que se le hagan adaptaciones particulares.
En cambio, se considera que los contratos por medio de los cuales se proporcionan programas a la medida corresponden al área de la locación de obra. Sin embargo, no se considera un contrato de locación de obra el arrendamiento o venta de un ordenador con un programa hecho a la medida, sino un contrato atípico compuesto, integrado por la locación de obra, que tiene carácter preeminente sobre el de locación o compraventa de cosas.
Cuando el programa es diseñado para que un usuario determinado satisfaga sus necesidades específicas, el fabricante se interesa en utilizar los conocimientos que ha adquirido del cliente en la elaboración del programa, lo cual se contrapone al interés del cliente de utilizar de forma exclusiva el programa fabricado a su medida. No obstante, este tipo de programas puede ser usado y reproducido por el fabricante para su uso interno.
9. Naturaleza jurídica
Se trata de contratos a título oneroso sobre prestaciones vinculadas al tratamiento sistematizado de la información, tanto en lo que se refiere a equipos y bienes, como a los servicios para su mantenimiento y el conocimiento, almacenado, procesado y orientado hacia la explotación de tales bienes.
Se ha discutido la autonomía de estos contratos, esto es, si tienen sus propias características o si pueden ser subsumidos en los contratos tradicionales. Si bien estos contratos nacen del Derecho común, sus ajustes y modalidades le dan una consideración particular que merece un tratamiento idóneo. Algunos autores, como Brandon, D. y Segelstein, S (Data Processing Contracts) y Linant, X. (L. Informatique et le Droit) hablan incluso de un Derecho Informático. Domingo García Belaúnde considera que no es recomendable hablar de un Derecho para cada acontecimiento económico comercial. Más bien se puede tratar dentro de una teoría general de los contratos internacionales, pues las principales consideraciones de esta figura (jurisdicción, formalidad, tradición, acuerdos internacionales, responsabilidad) son comunes a otros tipos de contratos.
Se trata, asimismo, de contratos de adhesión.
10. Sujetos de la relación contractual
Los sujetos de la relación contractual son: a) El proveedor (fabricantes, distribuidores, suministradores de servicios informáticos); y b) el usuario (que utiliza los equipos o servicios informáticos). El objeto puede revestir varias modalidades, sea que se trate de una transferencia de equipos, arrendamiento, leasing o prestación de servicios.
11. Características
Estos contratos son atípicos, pues no se encuentran reglamentados en la ley, complejos, por la naturaleza de sus elementos y la diversidad de sus objetos, consensuales, porque se perfeccionan al ser aceptada la oferta, sinalagmáticos, onerosos, conmutativos, de adhesión porque el usuario, por lo general, debe aceptar los términos impuestos por el proveedor, y de tracto sucesivo cuando asumen la forma de licencia de uso, de contrato de obra o de locación y de ejecución instantánea cuando se trata de la compraventa del hardware.
No obstante que nuestro ordenamiento jurídico, como hemos visto, reconoce y protege los derechos patrimoniales del titular de un software, sus derechos suelen ser vulnerados con mucha frecuencia por medio de la piratería.
Se denomina piratería a la reproducción, plagio, uso, distribución o comunicación de los programas por quien no tiene derecho a ello (Artos. 106, 107 y 111).
También se considera piratería la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador (párrafo 3) del Arto. 111).
13. Causas de la piratería
Entre las más comunes, tanto en Nicaragua, como en otros países, encontramos las siguientes:
1) Facilidad para reproducir los programas de ordenador
La tecnología actual permite la reproducción de los programas, de calidad similar al original y en poco tiempo, mediante el uso de los CD-RW Drives a un costo muy bajo.
2) Desconocimiento de que tales conductas son ilícitas
Mucha gente cree que copiar los programas de computación no es un acto ilícito porque, según ellos, no genera perjuicios.
3) Intención de los empresarios de disminuir los costos y desconocimiento de la prohibición expresa de la reproducción del software más allá del ejemplar de salvaguardia
4) Desconocimiento del alcance de las licencias
Cuando el usuario instala un programa en su computadora, por lo general acepta los términos de la licencia sin leerlos. Esto conlleva el desconocimiento de aspectos de suma importancia como, por ejemplo, que la licencia otorgada al usuario de un ordenador nuevo, solamente puede usarse con ese ordenador y que al destruirse éste o sustituirle el procesador, la licencia termina; que es necesario conservar no sólo la licencia, sino también la factura del programa y el soporte del programa original, aunque se haya hecho la copia de respaldo.
14. Medidas y acciones para la protección de los programas de ordenador
Para la protección efectiva del software, al igual que cualquier otra obra, la Ley estatuye las siguientes acciones en los capítulos I y II del Título IV:
1) Medidas cautelares para la tutela urgente de los derechos y en especial la prohibición o suspensión de la actividad infractora, el secuestro de ejemplares reproducidos o utilizados en ella y el de sus instrumentos, así como los depósitos de los ingresos obtenidos por la misma. Estas medidas comprenden también la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, que cualquiera de las partes podrá solicitar, y si ésta fuera admitida, se llevará a cabo de inmediato, sin audiencia de la parte contraria cuando cualquier retraso pueda causar un daño irreparable al solicitante o exista un riesgo demostrable de que se destruyan o se hagan desaparecer las pruebas de la violación o los ingresos de la actividad infractora cuyo depósito se haya pedido. (Artos. 102 a 105). De conformidad con el Arto. 103, son competentes los Juzgados de Distrito en cuya jurisdicción haya tenido o tenga efecto la violación o los del lugar en que se hayan descubierto los ejemplares que se consideren ilícitos, a elección del solicitante de las medidas. No obstante, una vez presentada la demanda sobre el fondo, será único Juez competente, para cuanto se relacione con las medidas adoptadas, el que conozca de aquellas. Cuando las medidas se soliciten al tiempo de proponer la demanda sobre el fondo, o durante la sustanciación del proceso correspondiente, será competente el Juez o Tribunal que conozca de éste.
2) Acción civil en la vía sumaria. Comprende, además de la demanda para que cese la actividad ilícita, el resarcimiento de daños y perjuicios y el pago de las costas del juicio. (Artos. 97 a 101 y 105).
3) Acción penal. Cuando se cometen los delitos tipificados en los Artos. 106, 107 y 111, el titular del derecho puede denunciar o acusar al infractor. El juez, además de la pena de prisión, la cual varía según la conducta delictiva de uno a dos años, en unos casos, y de dos a tres años, en otros, puede imponer una multa de C$ 3,000.00 a C$ 25,000.00. Comprende también la indemnización pecuniaria a favor del titular del derecho. La acción penal prescribe a los 6 años (Arto. 112).
La doctrina unánimemente ha acogido el criterio de que el bien jurídico protegido es el derecho de autor o derechos derivados de la propiedad intelectual.
15. Algunos aspectos que se prestan a duda con relación a las medidas y las acciones
Como las medidas cautelares están contempladas en el Capítulo I, Acciones y Procedimientos, del Título IV, “De la protección efectiva de los derechos”, que solamente hace referencia a las acciones civiles, se ha planteado la duda en el foro en cuanto a que si tales medidas solamente pueden ser confirmadas con una demanda en la vía civil con sede sumaria o, si es posible confirmarlas, con una acusación o denuncia en la vía penal.
De conformidad con el artículo 104, “Los efectos de las medidas acordadas caducarán de pleno derecho, cuando transcurrido el plazo de veinte días desde su adopción, el solicitante no inicie un procedimiento sobre el fondo.”
Y el artículo 105 aclara de la siguiente forma el significado de la expresión “conocimiento de fondo”: “Si de las diligencias practicadas en las medidas hubiere resultado suficientemente acreditada “prima facie” la violación actual o potencial de los derechos, el solicitante, dentro del plazo previsto en el artículo anterior, podrá pedir al Juez la tramitación del procedimiento de fondo de conformidad con el juicio civil sumario”.
Sin embargo, resulta lógico que quien vaya a iniciar una acción se valga de las medidas cautelares, entre ellas del reconocimiento judicial, pues con ellas estará consiguiendo las pruebas de la conducta delictiva del pirata.
Sería conveniente una reforma de la ley en este punto, así como en el establecimiento de medidas en la frontera respecto a los derechos de autor.
El registro solamente tiene carácter declarativo, por lo que la protección de la obra no está supeditada a él (Arto. 3). Este artículo dice: “El goce y el ejercicio de los Derechos de Autor y los Derechos Conexos reconocidos en esta Ley no están supeditados a la formalidad de registro o cualquier otra, o ambas y son independientes y compatibles entre si, así como en relación con la propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que esté incorporada o plasmada la obra o la prestación protegida, la producción fonográfica o con los derechos de propiedad industrial”.
El Arto. 45 del Reglamento establece requisitos adicionales para el registro de los programas de cómputo.
El Arto. 52 del Reglamento estatuye la confidencialidad en el depósito de los programas de cómputo.
17. Observancia del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluido el comercio de mercancías falsificadas (ADPIC), a partir del 1º de enero del año 2000.
1) Constitución de la OMC
La Ronda Uruguay del GATT concluyó a mediados de diciembre de 1993 y los acuerdos fueron terminados en febrero de 1994. El proceso de revisión jurídica finalizó el 31 de marzo y el 15 de abril, también de ese año, se firmó en Marrakech el Acta Final en la que se incorporaron los resultados de la Ronda de Uruguay: Las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC)[vi] y sus cuatro Anexos.
El Anexo 1 del Acuerdo de la OMC está formado por los Anexos 1A a 1C. El Anexo 1A está integrado por trece Acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías, el primero de los cuales es la nueva versión del GATT denominada “GATT de 1994” que comprende, entre otras disposiciones, las del GATT de 1947.
El Anexo 1C del Acuerdo de la OMC es el ADPIC y el Anexo 2 es el Entendimiento sobre solución de diferencias.
2) El Acuerdo sobre los ADPIC
El ADPIC es uno de los 28 Acuerdos Multilaterales que han ratificado todos los Estados Miembros al ratificar el Acuerdo de la OMC. En él se establecieron principios básicos como el de darle a los nacionales de los otros países los mismos derechos que tienen sus nacionales. Aunque el tratado no ordena la adhesión a las Convenciones de Berna, París, Roma y Washington sobre Circuitos Integrados, los países miembros están obligados a cumplir con la mayor parte de las disposiciones de dichas convenciones.
También se establecieron protecciones mínimas para los derechos sustantivos en las siguientes áreas:
1. Derechos de autor y derechos conexos (Artos. 9 a 14);
2. Marcas (Artos 15 a 21);
3. Indicaciones geográficas (Artos. 22 a 24);
4. Dibujos y modelos industriales (Artos. 25 y 26);
5. Patentes (Artos. 27 a 34);
6. Esquemas de trazado de circuitos integrados(Artos. 35 a 38); y
7. Secretos industriales (protección de información no divulgada (Arto. 39).
3) Nueva legislación para darle cumplimiento al ADPIC
Con el objeto de dar cumplimiento al acuerdo sobre los ADPIC, a partir del 1º de enero del año 2000, se aprobó la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos; asimismo, se han aprobado y han entrado en vigencia las siguientes leyes: de Patentes de Invención, Modelos de Utilidad y Diseños Industriales; de Protección para las Obtenciones Vegetales, de Protección de Señales por Satélites y la Ley de Protección de los Circuitos Integrados. También se aprobó recientemente la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, que aún no ha entrado en vigencia.
4) Papel del Poder Judicial
La entrada en vigencia del ADPIC no será ajena al Poder Judicial. Los jueces y magistrados tendrán que conocer, tanto de acciones civiles, como penales, relativas a los derechos protegidos por las leyes anteriormente mencionadas y la Corte Suprema de Justicia también conocerá en última instancia, de tales acciones y de los recursos de amparo o de lo contencioso administrativo -en su oportunidad- de las acciones administrativas relacionadas con los derechos de propiedad intelectual.
La preparación de Jueces y Magistrados en estas disciplinas será imprescindible para dictar fallos ajustados a derecho y darle la debida tutela a los derechos de propiedad intelectual dentro del marco del ADPIC.
La obligación de los Jueces y Magistrados, de ajustarse a los principios estatuidos en el ADPIC, trascenderá los aspectos meramente judiciales para constituir un tema de gran importancia económica para nuestro país.
Esto es así si tomamos en consideración que el inciso 3 del Arto. 63 del ADPIC establece que:
Cada Miembro estará dispuesto a facilitar, en respuesta a una petición por escrito recibida de otro Miembro, información sobre las leyes, reglamentos, decisiones judiciales definitivas y resoluciones administrativas de aplicación general, referentes a la existencia, alcance, adquisición, observancia y prevención del abuso de los derechos de propiedad intelectual. Cuando un Miembro tenga razones para creer que una decisión judicial, resolución administrativa o acuerdo bilateral concretos en la esfera de los derechos de propiedad intelectual afecta a los derechos que le corresponden a tenor del presente Acuerdo, podrá solicitar por escrito que se le dé acceso a la decisión judicial, resolución administrativa o acuerdo bilateral en cuestión o que se le informe con suficiente detalle acerca de ellos.
5) Síntesis de los procedimientos para la solución de controversias
Si un Estado Miembro considera que una decisión judicial afecta los derechos que le corresponden a tenor del Acuerdo sobre los ADPIC podrá tratar de solucionar las diferencias mediante la aplicación de los Artos. XXII y XXIII del GATT de 1994, desarrollados y aplicados por el Entendimiento sobre las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (en adelante indistintamente denominado el Entendimiento o el Entendimiento sobre Solución de Doferencias).
El Entendimiento sobre Solución de Diferencias constituye el Anexo 2 del Acuerdo de la OMC y establece un Órgano de Solución de Diferencias que está integrado por todos los miembros de la OMC. El Presidente del mismo tiene la facultad de estatuir grupos especiales, adoptar los informes de éstos y del órgano de apelación, vigilar la aplicación de las resoluciones y recomendaciones y autorizar la suspensión de concesiones y otras obligaciones. Debe informar a los Consejos y Comités de la OMC, entre los que está el de los ADPIC, sobre la evolución de las diferencias.
Inicialmente el procedimiento respecto a diferencias entre los países Miembros de la OMC, no es contencioso (Arto. 3.10 del Entendimiento).
Primero se intenta resolver la diferencia a través de las consultas, las cuales deben ser solicitadas por escrito, indicando los motivos de la controversia, las medidas en litigio y los fundamentos jurídicos del reclamo. El Miembro al que se le dirija la solicitud debe contestarla en el plazo de diez días—si las partes no acuerdan otro—y entablará consultas de buena fe en un plazo no mayor de treinta días, con la finalidad de alcanzar una solución satisfactoria para ambas partes.
Si el país a quien se dirige la solicitud no contesta o no entabla las consultas en los plazos establecidos, el Miembro que las haya solicitado puede requerir el establecimiento de un Grupo Especial (Artos. 4.3 y 4.4 del Entendimiento).
Las consultas serán confidenciales. En cualquier momento cada una de las partes podrá solicitar los buenos oficios, la conciliación o la mediación. El Director General puede ofrecer sus buenos oficios para ayudar a los Miembros a resolver la controversia.
Si con los procedimientos anteriores no se soluciona la diferencia, la parte afectada, en el plazo de 60 días, puede solicitar que se establezca un Grupo Especial o panel. La reclamación se formula por escrito con indicación de haberse celebrado o no las consultas, las medidas concretas en litigio y los fundamentos jurídicos de la controversia.
La reglamentación del accionar de los Grupos Especiales está establecido en el Arto. 7.1 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias.
El informe del Grupo Especial, integrado generalmente por tres expertos en la materia, es sometido a la consideración del Órgano de Solución de Diferencias, con intervención de las partes en conflicto. Este Órgano puede adoptar el informe dentro de los sesenta días siguientes a la distribución de éste a los Miembros, salvo que una de las partes de la controversia notifique formalmente su decisión de apelar, o los Miembros decidan, por consenso, no adoptar el informe rendido por el Grupo Especial.
El Órgano de Apelación es un organismo permanente establecido por el Órgano de Solución de Diferencias, integrado por siete personas, de las cuales actúan tres en cada caso y son nombradas por períodos de cuatro años renovables. Son personalidades de prestigio y de gran capacidad profesional en las disciplinas que llegan a su conocimiento y no están vinculadas a ningún gobierno para preservar su imparcialidad (Artos. 17.1 a 17.3 del Entendimiento). Sus actuaciones son confidenciales; sus informes son emitidos sin la presencia de las partes en conflicto y se guarda en secreto quienes de sus integrantes han emitido sus opiniones.
Los informes del Órgano de Apelación son adoptados por el Órgano de Solución de Diferencias, dentro de los treinta siguientes a partir de su distribución a sus Miembros (Arto. 17.14 del Entendimiento), salvo que éstos decidan, por consenso, no adoptarlo.
La parte obligada por el informe o la resolución, deberá informar en una reunión del Órgano de Solución de Diferencias, que se llevará a efecto dentro de los treinta días siguientes a la adopción del informe, cómo aplicará las recomendaciones y resoluciones del mencionado Órgano, el cual puede concederle un plazo para su cumplimiento si no fuere posible cumplirlas inmediatamente (Arto. 21.3 del Entendimiento).
El Órgano de Solución de Diferencias someterá a vigilancia la aplicación de las recomendaciones y resoluciones adoptadas (Arto. 21.6 del Entendimiento).
Si la parte afectada por el informe no aplica las recomendaciones y resoluciones, se pueden entablar negociaciones con la finalidad de establecer una compensación aceptable para ambas partes. Si no se llega a ningún acuerdo, la parte demandante puede pedir la autorización del Órgano de Solución de Diferencias para suspender la aplicación de concesiones u otras obligaciones resultantes de los Acuerdos abarcados por el Entendimiento.
El principio general respecto a la suspensión de la aplicación de concesiones u otras obligaciones, es que éstas correspondan al mismo sector o sectores en los que se haya constatado la infracción. Si esto es impracticable o ineficaz, se podrán suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores del mismo Acuerdo. Si esto también es impracticable o ineficaz y las circunstancias son sumamente graves, se podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otros Acuerdos abarcados por el Entendimiento.
Los Artos 8.10, 12.10, 12.11, 21.2, 21.8, 24.1, 24.2 del Entendimiento, se refieren a los casos en los que se plantee una controversia entre un país en desarrollo (o menos adelantado) y un país industrializado.
6) Conclusión
Los puntos anteriores -aunque abordados a grandes rasgos- nos dan una idea bastante clara de la necesidad de preparar a la mayor brevedad a nuestros jueces y magistrados en las disciplinas que integran la Propiedad Intelectual y evitar, en la medida de lo posible, que fallos desacertados originen controversias de carácter internacional y afecten económicamente a nuestro país.
1 Galán Corona, E., en Bisbal y Viladas, Derecho y tecnología. Curso sobre innovación y transferencia, Ariel, Barcelona, 1990, p. 116.
2 El primer párrafo del Artículo 10 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS por sus siglas en inglés), establece que: 1. Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971).”
3 De fecha 26 de agosto de 1999, publicada en los números 166 y 167 de La Gaceta, Diario Oficial, de fechas 31 de agosto y 1 de septiembre de 1999.
4 Las disposiciones-tipo de la OMPI proponían una duración de 20 ó 25 años. La Ley francesa establece una protección de 25 años para el software.
5 Por lo general es fabricado por otra empresa especializada en software, de la cual el fabricante del hardware lo adquiere mediante licencia.
6 Ratificada mediante el Decreto No. 47-95, de fecha 27 de julio de 1995, publicado en La Gaceta Nº 141 del 28 de julio de 1995. Esta ratificación implica la aceptación del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, mejor conocido por sus siglas ADPIC y, en inglés, TRIPS.
1 Galán Corona, E., en Bisbal y Viladas, Derecho y tecnología. Curso sobre innovación y transferencia, Ariel, Barcelona, 1990, p. 116.
2 El primer párrafo del Artículo 10 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS por sus siglas en inglés), establece que: 1. Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971).”
3 De fecha 26 de agosto de 1999, publicada en los números 166 y 167 de La Gaceta, Diario Oficial, de fechas 31 de agosto y 1 de septiembre de 1999.
4 Las disposiciones-tipo de la OMPI proponían una duración de 20 ó 25 años. La Ley francesa establece una protección de 25 años para el software.
5 Por lo general es fabricado por otra empresa especializada en software, de la cual el fabricante del hardware lo adquiere mediante licencia.
6 Ratificada mediante el Decreto No. 47-95, de fecha 27 de julio de 1995, publicado en La Gaceta Nº 141 del 28 de julio de 1995. Esta ratificación implica la aceptación del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, mejor conocido por sus siglas ADPIC y, en inglés, TRIPS.