CONCEPTO DE VARIEDAD
Presidente del Instituto Nacional de Semillas - INASE - , Montevideo, Uruguay.
INTRODUCCIÓN
1. El concepto de "variedad esencialmente derivada" se introdujo en el Convenio de la UPOV por el Acta de 1991, persiguiendo mantener la capacidad del sistema de protección de las obtenciones vegetales de promover las actividades de mejora de las plantas, buscando:
a) Salvar una brecha del sistema de protección basado en el Acta de 1978 del Convenio;
b) Contar con relaciones equitativas entre obtentores;
c) Crear relaciones equitativas entre titulares de derechos de obtentor y titulares de patentes.
2. Para desarrollar esta temática realizaremos primeramente algunos comentarios que intentarán señalarles un diagnóstico de la situación que promovió el desarrollo y establecimiento de este nuevo concepto, para finalmente abocarnos explícitamente al aspecto central de nuestra presentación las "variedades esencialmente derivadas". Algunos conceptos relacionados incluidos en los convenios de la UPOV
3. Los siguientes aspectos han sido previamente desarrollados, por lo que nos referiremos a los mismos en una forma resumida.
4. Con fines de protección entendemos en forma muy simplificada, que una variedad es un conjunto vegetal distinto, homogéneo y estable.
Se considera que la distinción entre variedades se establece sobre la base de caracteres que tienen o no una relación con el valor agronómico o tecnológico de la variedad, o quizás un interés económico, bastando una diferencia relativa a un carácter, para llegar a concluir que hay distinción entre ellas.
5. Para que la actividad de fitomejoramiento se pueda desarrollar plenamente, es una condición indispensable la libre disponibilidad de todos los cultivos como fuente de variabilidad para el posterior mejoramiento, la que no se debe de restringir en absoluto. Los Convenios de la UPOV tuvieron esto muy claro desde un principio, y ya el Acta de 1961 se establecía la llamada "Exención del Obtentor" que establece que una variedad protegida puede se libremente utilizada para crear nuevas variedades. Así pues, entre los fitomejoradores el empleo de las variedades de los competidores a fin de obtener de ellas características deseables es una práctica aceptada.
El mejoramiento vegetal tradicional
6. Siendo simplistas podríamos señalar que los fitomejoradores toman un conjunto inicial de plantas con cierta variabilidad, ejercen una presión de selección con el fin de obtener otro conjunto de plantas con las características deseadas.
7. A diferencia de la naturaleza, los fitomejoradores poseen herramientas que los ayudan en su tarea de manejar el complejo mecanismo genético de una planta y le permiten acelerar el proceso de selección. Un fitomejorador puede iniciar su selección a partir de una población natural, o bien puede, a través de cruzamientos, generar él mismo una población con variabilidad y seleccionar en ella plantas con las características deseadas.
8. Cruzar plantas de variedades con características destacadas, a fin de lograr una tercera variedad que reúna las cualidades de las anteriores es una tarea muy frecuente y clave en el fitomejoramiento. Es la forma más rápida de lograr cultivares superiores y de aprovechar las mejoras logradas por quienes han venido efectuando fitomejoramiento precedentemente. Por supuesto que no es tarea fácil, pues se requiere tiempo tanto para lograr una nueva variedad como para contar con la experiencia que posibilite la selección adecuada de las mismas.
9. Pero la realidad es que, si hoy día contamos con cultivares que poseen un alto potencial de rendimiento, tanto en calidad como en cantidad, que son tolerantes a enfermedades y que compiten mejor con las malezas, es gracias al mejoramiento que hubo en el pasado, que aportaron cultivares con características que sirvieron de base para el desarrollo de las variedades actuales y de la misma forma los cultivares futuros tomarán como base los cultivares presentes.
10. Un cultivar, es la expresión de una estructura genética denominada, genoma. En el genoma de una planta se encuentran los genes que codifican las características que hacen que una variedad se adapte a unas determinadas condiciones y exprese un determinado potencial de rendimiento. En general, podemos decir que las características deseables para los fitomejoradores, aquellas que hacen a la adaptabilidad y productividad de un cultivar, están reguladas por numerosos genes, que trabajan haciendo aportes en forma aditiva y que además interaccionan entre sí. Lograr cambios y avances en estas características es un trabajo complicado, que requiere un considerable trabajo y tiempo.
11. Hay en cambio características que son reguladas por uno o un número reducido de genes, son características de tipo cualitativas, algunas veces tienen importancia para el cultivo, como puede ser la resistencia a una determinada raza de hongo; o regular la presencia de una determinada calidad de aceite; pero muchas veces no son de importancia agronómica, como ejemplo el color de las flores en plantas de soja, o la presencia de antocianinas en los estigmas del maíz.
12. Cambiar la expresión de estas características cualitativas puede ser una tarea relativamente simple, si lo comparamos con el desarrollo de una variedad completa, que implicaría, además, la obtención de la estructura genética que asegure una buena adaptabilidad y un buen rendimiento.
13. Así pues, trabajando sobre los genes de una variedad que regulan la expresión de caracteres cualitativos, y por medio, por ejemplo de retrocruzas, es posible modificar una buena variedad en un carácter sin importancia agronómica, obteniendo una variedad que sea diferente, pero conservando inalterado la porción de genotipo que le da verdadero valor al cultivar que hemos modificado. Un fitomejorador que hiciera esto, podría llegar a proteger su "nueva" variedad, usufructuando el trabajo del creador de la primera variedad, que es quien ha hecho el trabajo más arduo.
14. El descubrimiento de la estructura del ADN ha permitido al hombre manipular la biología hasta límites impensados. Actualmente la tecnología permite identificar la porción de ADN donde se encuentra un gen que codifica la expresión de una característica, y más aún, permite cambiar genes a fin de insertar el alelo deseado. La barrera reproductiva que existía entre las especies ha desaparecido, hoy es posible extraer genes en una especie e introducirlos en otra logrando que den la expresión deseada.
15. Estas nuevas tecnologías han abierto un vasto campo al mejoramiento, hoy los fitomejoradores ya no ven limitadas sus posibilidades a las características exclusivas presentes en las especies que trabajan o las muy emparentadas, tienen a su disposición los genes de todas las especies.
16. El empleo de la ingeniería genética también posibilita acortar generaciones durante el proceso de selección, elegir anticipadamente en una progenie los individuos que contienen genes deseados o las porciones de ADN que el mejorador desea mantener y eliminar las indeseables, todo esto sin necesidad de esperar un ciclo de cultivo completo.
17. Pero también ha facilitado enormemente la tarea de aquellos mejoradores que solamente desean introducir una característica de herencia simple. Esta vez, las nuevas tecnologías empleadas de esta forma, tenderían a desalentar a aquellos obtentores que, a través de un trabajo de muchos años, obtienen la combinación de genes que logran que una variedad se adapte y comporte de la forma deseada.
18. Otro punto importante en este artículo es la posibilidad de obtener una patente sobre un determinado gen, estructura genética o procedimiento que tiene quien investiga en biotecnología. En este sentido, se puede dar el caso de que el titular de una patente sobre un gen, lo introduzca en una variedad, cambiando la expresión de una carácter, y obtenga propiedad sobre esta nueva obtención.
19. Como ya vimos, según todas las Acta de Convenio, todas las variedades protegidas están disponibles para posterior mejoramiento, siempre que cumplan con las condiciones de distinción, homogeneidad y estabilidad.
20. Hasta la Convención de la UPOV de acuerdo al Acta de 1991, se preveía una completa Extención del Obtentor y esta situación planteo un desaliento a la actividad de fitomejoramiento, téngase en cuenta por ejemplo que empleando técnicas tradicionales el desarrollar una variedad lleva un promedio de 10 años, y no debemos dejar de mencionar que elegir las plantas adecuadas es una tarea que requiere gran experiencia.
21. El panorama planteado lo podemos resumir de la siguiente forma:
a) El obtentor de una variedad denominada inicial ha decidido hacer una inversión importante para crear esta variedad. Por lo general, habrá efectuado un cruzamiento seguido de selección durante varios años; asimismo habrá efectuado pruebas para determinar el valor comercial de la variedad y definir las condiciones de cultivo.
b) Un segundo obtentor podrá producir, a menudo tras una reducida inversión, una nueva variedad que será considerada como variedad derivada. La noción de variedad esencialmente derivada hace intervenir el grado de semejanza entre la variedad parental (la "variedad inicial") y la variedad derivada. Para que exista la derivación esencial, este grado debe ser superlativo. De esta nueva variedad esencialmente derivada podemos considerar que:
i. posee casi todos los caracteres de la variedad inicial, en particular los que representan el interés comercial de la variedad inicial, y
ii. difiere de la variedad inicial únicamente por un carácter o por un número muy limitado de caracteres.
c) Esta segunda persona aporta una contribución técnica y económica que puede ser:
i. nula (por ejemplo cambiar el color de la flor de la planta de soja)
ii. importante (es el caso de una mutación inducida en clavel que bruscamente le hace aparecer un tallo con flores blancas, en una planta de flores rojas).
d) En todo caso, esta segunda persona explota íntegramente las inversiones del obtentor de la variedad inicial; además, entra en competencia directa con él, cualquiera que sea su propia inversión y cualquiera que sea su propia contribución técnica y económica.
e) En el caso de la ingeniería genética que utiliza un procedimiento o un producto patentado, además debemos considerar las relaciones entre el obtentor y el especialista de la ingeniería que eran desiguales:
i. el obtentor no puede utilizar el procedimiento o el producto patentado para transformar y mejorar su variedad sin el consentimiento del titular de la patente.
ii. el titular de la patente, en cambio, podría utilizar libremente la variedad protegida para transformarla y mejorarla y explotar libremente la nueva variedad sin pagar derechos.
22. Resulta claro que, si bien la exención del fitomejorador es una de las características centrales del sistema y una pieza clave para el desarrollo del mejoramiento vegetal en beneficio de la sociedad, mal entendido se puede volver en contra de los propios fitomejoradores.
23. El Acta de 1991 del Convenio de la UPOV, plantea un perfeccionamiento con relación a lo señalado precedentemente.
24. En esta:
a) La "execión del obtentor" se mantiene en su integridad: toda variedad protegida puede ser libremente utilizada, como en el pasado, para crear nuevas variedad de, incluidas las variedades esencialmente derivadas.
b) Se introduce el concepto de Variedad Esencialmente Derivada, en el ítem 5 del Artículo 14 al determinar el alcance del derecho de obtentor, se establece:
5) [Variedades derivadas y algunas otras variedades]
a) Las disposiciones de los párrafos 1) a 4) también se aplicarán
i. a las variedades derivadas esencialmente de la variedad protegida, cuando ésta no sea a su vez una variedad esencialmente derivada,
ii. a las variedades que no se distingan claramente de la variedad protegida de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 7, y
iii. a las variedades cuya producción necesite el empleo repetido de la variedad protegida.
b) A los fines de lo dispuesto en el apartado a)i), se considerará que una variedad es esencialmente derivada de otra variedad ("la variedad inicial") sí:
i. se deriva principalmente de la variedad inicial, o de una variedad que a su vez se deriva principalmente de la variedad inicial, conservando al mismo tiempo las expresiones de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial,
ii. se distingue claramente de la variedad inicial, y
iii. salvo por lo que respecta a las diferencias resultantes de la derivación, es conforme a la variedad inicial en la expresión de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial.
c) Las variedades esencialmente derivadas podrán obtenerse, por ejemplo, por selección de un mutante natural o inducido o de un variante somaclonal, selección de un individuo variante entre las plantas de la variedad inicial, retrocruzamientos o transformaciones por ingeniería genética."
25. Esta solución se desglosa de la manera siguiente:
a) La Variedad Esencialmente Derivada puede ser protegida.
b) En cambio, la explotación de una variedad esencialmente derivada puede ser sometida a la autorización del obtentor de la variedad inicial; en otras palabras, el derecho de obtentor relativo a la variedad inicial "se extiende" a las variedades esencialmente derivadas y éstas son "dependientes" de la variedad inicial.
c) Las condiciones de esta dependencia son las siguientes:
i. La variedad inicial debe ser protegida;
ii. La variedad inicial no debe ser una variedad esencialmente derivada (ésta debe ser el resultado de un verdadero trabajo de creación de variedad);
iii. La variedad esencialmente derivada debe responder a las condiciones enunciadas en el Artículo 14.5.b) del Acta de 1991, es decir:
· ser esencialmente derivada de la variedad inicial,
· ser suficientemente distinta para ser una variedad que escape al Artículo 14.5)a)ii) del Acta de 1991,
· ser casi conforme a la variedad inicial
d) La variedad esencialmente derivada puede haber sido derivada indirectamente (de una variedad que era, ella misma, esencialmente derivada). Hay derivación indirecta, por ejemplo, cuando un crisantemo de color rojo origina un mutante de color amarillo y éste, a su vez, origina un mutante de color blanco; el mutante blanco es pues esencialmente derivado, indirectamente, de la variedad roja original.
e) El método de derivación no tiene importancia. Sin embargo, el Convenio enumera ejemplos de métodos que frecuentemente dan lugar a variedades esencialmente derivadas para ilustrar este último concepto.
26. El espíritu de la solución es pues:
a) promover la continuación de las inversiones en la mejora de las plantas "clásicas" (los cruzamientos seguidos de selección, con o sin métodos modernos) que puede calificar de "innovadora";
b) desalentar las actividades desleales o parasitarias sin desalentar las actividades de selección "mejoradora";
c) crear una base jurídica para concertar acuerdos equilibrados entre:
i. obtentores de variedades resultantes de la selección "mejoradora". Cabe destacar aquí, que los resultados de las actividades de adaptación de variedades extranjeras protegidas, siempre y cuando no se limita a una mera actividad "cosmética" de la variedad protegida, caerían fuera del concepto de variedad esencialmente derivada, ya que la adaptación de una variedad a las condiciones locales requiere de un verdadero programa de mejora vegetal, en el que estarán implicados cruces con variedades locales que permitan introducir caracteres que permitan obtener un rendimiento óptimo de la variedad. El espíritu del Convenio es promover la mejora vegetal, incluida la adaptación de variedades, no restringirla, siempre y cuando se salvaguarden los derechos de los obtentores a protegerse de la mera "copia".
ii. obtentores de variedades resultantes de la selección "innovadora" protegidas por derechos de obtentor e inventores de procedimientos o de productos protegidos por patentes.
27. Todas las partes interesadas se han puesto de acuerdo en que las relaciones de dependencia deberán ser administradas por los propios obtentores, sin que intervengan autoridades encargadas de administrar el sistema de protección de las obtenciones vegetales.
28. De ahí que la cuestión de:
a) si una variedad B es esencialmente derivada de la variedad A, y
b) si esta derivación crea un vínculo de dependencia;
c) deberá ser resuelta, en cada caso, por los obtentores y, si no llegan a un entendimiento, por la instancia judicial, por ejemplo, en el marco de un procedimiento por falsificación.
29. Las grandes organizaciones nacionales e internacionales de obtentores trabajan en recomendaciones sobre las condiciones prácticas en las que una variedad será considerada como esencialmente derivada.
REFERENCIAS
· Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 2 de diciembre de 1961 (Acta de 1961)
· Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972 y el 23 de octubre de 1978 (Acta de 1978). Publicación UPOV No. 295 (S).
· Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972 y el 23 de octubre de 1978 y el 19 de marzo de 1991. (Acta de 1991). Publicación UPOV No. 221 (S).
· Harries, Adelaida. "¿Por qué cambia el Convenio de la UPOV? La evolución del Convenio a raíz del Acta de 1991" – doc. UPOV/96/3. Reunión de Información de UPOV – Roma (Italia) abril de 1996.
· "The Breeder Exemption". – Office of UPOV – doc. UPOV/PRG/97/4. Regional Seminar UPOV – Prague (Czech Republic) March 1997.
· "Las Variedades Esencialmente Derivadas" – Oficina de la UPOV – doc. UPOV/MAD/98/12 – Curso UPOV – Madrid (España) junio de 1998.
"Concepto de Variedad Esencialmente Derivada" – Oficina de la UPOV – doc. UPOV/COS/99/8 – Taller de Trabajo UPOV – San José (Costa Rica) enero de 1999.