Oficina de la Unión para la Protección de las Variedades Vegetales (UPOV)
INTRODUCCIÓN
El derecho otorgado a un obtentor de una nueva variedad vegetal es un derecho de propiedad intelectual que confiere a su titular un derecho exclusivo, bajo el cual es requerida su autorización para la realización de ciertos actos de explotación con la variedad protegida.
Los sistemas de protección de variedades vegetales, están designados para fomentar la innovación en la obtención de nuevas variedades. Obtener una variedad vegetal requiere efectuar inversión considerable en tiempo y dinero. El derecho de obtentor (D.O.) en una herramienta que permite recuperar esa inversión.
El Convenio UPOV ha proporcionado la base para concesión de un derecho de protección a los obtentores de nuevas variedades vegetales, sobre una base de criterios y principios internacionalmente armonizados y reconocidos.
Los sistemas nacionales que han adoptado el Convenio UPOV, han visto un aumento sustancial en las solicitudes y títulos de propiedad concedidos.
En 1991, en base a de 30 años de experiencia en la aplicación de los principios fundamentales incluidos en el Convenio y, sumando a esto, el desarrollo de la ingeniería genética y las sofisticadas técnicas de cultivo de tejidos, la UPOV, decidió convocar a una Conferencia Diplomática de la cual surgió el Acta de 1991.
Su texto fue redactado con mayor precisión manteniendo los mismos requisitos para la concesión de la protección: novedad comercial, distinguibilidad, homogeneidad y estabilidad, y una denominación adecuada para la variedad que se desea proteger, pero se mejoró sobre todo en la redacción del alcance del D.O.
Queda, además, establecida en forma explícita la libre disponibilidad de las variedades protegidas como fuente de germoplasma inicial y la posibilidad de que los agricultores guarden semilla para utilizarla en sus propias explotaciones.
El Acta de 1991 del Convenio de la UPOV entró en vigor el 24 de abril de 1998, fecha a partir de la cual todos lo estados que inicien su proceso de adhesión al Convenio deberán hacerlo a esta Acta.
GÉNEROS Y ESPECIES VEGETALES QUE DEBEN PROTEGERSE
De acuerdo al Acta de 1978, la obligación básica de un Estado miembro era para aplicar inicialmente a cinco especies, con un aumento progresivo subsecuente hasta llegar a un mínimo de protección a 24 especies en total después de ocho años, pero recomendaba adoptar todas las medidas necesarias progresivamente las disposiciones del convenio al mayor número posible de géneros y especies botánicas.
La falta de protección a todos los géneros y especies pasaba a ser una limitante a la investigación en las especies no cubiertas por el sistema y a la disponibilidad de nuevas variedades para el agricultor.
En 1991, los Estados miembros, con 30 años de experiencia en la aplicación del Convenio, consideraron que era posible brindar protección a variedades de todos los géneros y especies. En este sentido, el alto grado de armonización alcanzado hacía factible el intercambio de exámenes técnicos entre oficinas, lo cual permitía a una Oficina Nacional brindar protección a una especie trabajando con el informe de otra oficina, ampliando así la cantidad de especies cubierta sin mayor esfuerzo económico que la adquisición de dicho informe.
El Acta de 1991 establece:
"Artículo 3
Géneros y especies que deben protegerse
1) [Estados ya miembros de la Unión] Cada Parte Contratante que éste obligada por el Acta de 1961/1972 o por el Acta de 1978, aplicará las disposiciones del presente Convenio,
i) en la fecha en la que quede obligada por el presente Convenio, a todos los géneros y especies vegetales a los que, en esa fecha, aplique las disposiciones del Acta de 1961/1972 o del Acta de 1978, y
ii) lo más tarde al vencimiento de un plazo de cinco años a partir de esa fecha, a todos los géneros y especies vegetales.
2) [Nuevos miembros de la Unión] Cada Parte Contratante que no éste obligada por el Acta de 1961/1972 o por el Acta de 1978, aplicará las disposiciones del presente Convenio,
i) en la fecha en la que quede obligada por el presente Convenio, por lo menos a 15 géneros o especies vegetales, y
ii) lo más tarde al vencimiento de un plazo de 10 años a partir de esa fecha, a todos los géneros y especies vegetales."
Esta disposición requiere que las partes contratantes proporcionen protección para todos los géneros y especies botánicas, pero no necesariamente que lo hagan al momento de depositar su instrumento de adhesión. Durante la redacción de este artículo se consideró oportuno brindar un período de transición a los Estados miembros para alcanzar este requisito. Éste periodo es de cinco años para los Estados que estuvieran obligados por actas anteriores al momento de depositar su instrumento de adhesión al Acta de 1991 y de diez años para Estados que no estuvieras en la situación anterior y depositan por primera vez su instrumento de adhesión al Convenio de la UPOV.
ALCANCE DEL DERECHO DE OBTENTOR
El alcance del D.O. está establecido en el Artículo 14 del Acta de 1991 del Convenio de la UPOV.
"Artículo 14
Alcance del derecho de obtentor
1) [Actos respecto del material de reproducción o de multiplicación]
a) A reserva de lo dispuesto en los Artículos 15 y 16, se requerirá la autorización del obtentor para los actos siguientes realizados respecto de material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida:
i) la producción o la reproducción (multiplicación),
ii) la preparación a los fines de la reproducción o de la multiplicación,
iii) la oferta en venta,
iv) la venta o cualquier otra forma de comercialización,
v) la exportación,
vi) la importación,
vii) la posesión para cualquiera de los fines mencionados en los puntos i) a vi), supra.
b) El obtentor podrá subordinar su autorización a condiciones y a limitaciones.
2) [Actos respecto del producto de la cosecha] A reserva de lo dispuesto en los Artículos 15 y 16, se requerir· la autorización del obtentor para los actos mencionados en los puntos i) a vii) del párrafo 1)a) realizados respecto del producto de la cosecha, incluidas plantas enteras y partes de plantas, obtenido por utilización no autorizada de material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida, a menos que el obtentor haya podido ejercer razonablemente su derecho en relación con dicho material de reproducción o de multiplicación.
3) [Actos respecto de ciertos productos] Cada Parte Contratante podrá prever que, a reserva de lo dispuesto en los Artículos 15 y 16, se requerirá la autorización del obtentor para los actos mencionados en los puntos i) a vii) del párrafo 1)a) realizados respecto de productos fabricados directamente a partir de un producto de cosecha de la variedad protegida cubierto por las disposiciones del párrafo 2), por utilización no autorizada de dicho producto de cosecha, a menos que el obtentor haya podido ejercer razonablemente su derecho en relación con dicho producto de cosecha.
4) [Actos suplementarios eventuales] Cada Parte Contratante podrá· prever que, a reserva de lo dispuesto en los Artículos 15 y 16, también será necesaria la autorización del obtentor para actos distintos de los mencionados en los puntos i) a vii) del párrafo 1)a).
5) [Variedades derivadas y algunas otras variedades]
a) Las disposiciones de los párrafos 1) a 4) también se aplicarán
i) a las variedades derivadas esencialmente de la variedad protegida, cuando ésta no sea a su vez una variedad esencialmente derivada,
ii) a las variedades que no se distingan claramente de la variedad protegida de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 7, y
iii) a las variedades cuya producción necesite el empleo repetido de la variedad protegida.
b) A los fines de lo dispuesto en el apartado a)i), se considerará que una variedad es esencialmente derivada de otra variedad ("la variedad inicial") si
i) se deriva principalmente de la variedad inicial, o de una variedad que a su vez se deriva principalmente de la variedad inicial, conservando al mismo tiempo las expresiones de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial,
ii) se distingue claramente de la variedad inicial, y
iii) salvo por lo que respecta a las diferencias resultantes de la derivación, es conforme a la variedad inicial en la expresión de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial.
c) Las variedades esencialmente derivadas podrán obtenerse, por ejemplo, por selección de un mutante natural o inducido o de un variante somaclonal, selección de un individuo variante entre las plantas de la variedad inicial, retrocuzamientos o transformaciones por ingeniería genética."
De su lectura surge claramente que involucra varios aspectos:
§ Respecto al material de reproducción y multiplicación de la variedad
§ Respecto al producto de la cosecha y otros productos
§ Variedades derivadas y otras variedades
Respecto al material de reproducción y multiplicación de la variedad
El Artículo 14.1) del Acta 1991 menciona una serie de actos en los cuales se requerirá autorización del obtentor con respecto al material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida:
§ La producción o la reproducción (multiplicación).
§ La preparación a los fines de la reproducción o de la multiplicación.
§ La oferta en venta.
§ La venta o cualquier otra forma de comercialización.
§ La exportación.
§ La importación.
§ La posesión para cualquiera de los fines mencionados anteriormente.
En el Acta de 1991 del Convenio de la UPOV se decidió hacer referencia a un listado más detallado de actos comprendidos dentro del D.O.
Al hacer referencia a la producción o reproducción (multiplicación) se omitieron las palabras "con fines comerciales", con lo cual se suprime el privilegio del agricultor así como el derecho a reproducir la variedad para fines privados, no comerciales. Ambos aspectos son considerados en el Artículo 15 del Convenio, que veremos más adelante.
La preparación a los fines de la reproducción o de la multiplicación , la oferta en venta y la posesión para cualquiera de los afines mencionados brinda al obtentor la facultad de actuar preventivamente a fin de evitar actos, prontos a cometerse, y que implicarán la explotación de su variedad sin su autorización.
La venta o cualquier otra forma de comercialización, la exportación y la importación son enunciación de actos en forma más explícita se los ha querido considerar como explotación de la variedad comprendida dentro del D.O.
Respecto al producto de la cosecha y otros productos
Ya el Acta de 1978 del Convenio de la UPOV establecía la posibilidad que los Estados miembros pudiesen conceder a los obtentores para ciertos géneros o especies un derecho más amplio que podrá extenderse especialmente hasta el producto comercializado.
Estas disposiciones muestran claramente que la cuestión sobre si el derecho mínimo del obtentor se debería extender de alguna forma al producto de la cosecha era objeto de debate.
Resultaba un problema para los obtentores el hecho de que fuera posible que el material de propagación de una variedad protegida en un país A se llevara al país B, donde no existía protección alguna y se multiplicara y utilizara allí para obtener el producto final de la variedad, el cual podría ser entonces exportado al país A.
A pesar de su derecho de protección, el obtentor no podría realizar acción alguna en el país A para prevenir esta práctica ya que su protección se refería únicamente al material de propagación y no al producto final.
En la Conferencia Diplomática de 1991, se analizó esta problemática teniendo en cuenta que muchos de los productos finales de las variedades vegetales eran alimentos en sí mismos o bien elementos fundamentales de la industria alimenticia. Así el Acta de 1991 proporciona de esta manera una solución a un problema real. La disposición adoptada en el artículo 14.2 establece que se requerirá autorización del obtentor a todos los actos mencionados realizados respecto del producto de la cosecha incluidas plantas enteras y partes de plantas obtenidas por utilización no autorizada de material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida. Pero también establece que éste derecho se podrá ejercer solamente cuando dicho producto provenga de el empleo no autorizado de material de propagación y que el obtentor no haya tenido oportunidad de ejercer razonablemente su derecho en relación con dicho material de reproducción o de multiplicación.
El Convenio deja a los Estados miembros la opción de poder aplicar el mismo principio de extensión del D.O. y bajo las mismas condiciones a los productos fabricados directamente a partir de un producto de la cosecha de la variedad protegida.
Variedades derivadas y otras variedades
De acuerdo con las disposiciones del Convenio de la UPOV no es necesaria la autorización del obtentor para utilizar la variedad protegida como fuente de variación para desarrollar otra variedad, y la nueva variedad obtenida podrá protegerse si cumple los requisitos de distinción, homogeneidad, estabilidad y novedad.
Estas dos disposiciones juntas significan que, en la práctica, una pequeña variación encontrada o introducida en una variedad ya existente, que den como resultado una variedad claramente diferente, podría ser objeto de una nueva solicitud de protección para la nueva variedad obtenida sin ninguna obligación de reconocer la contribución de la variedad ya existente, así como de su obtentor al resultado final.
En virtud de resolver estas cuestiones surge con el Acta 1991 el concepto de variedad esencialmente derivada, contenida en el Artículo 14.5.i). Este concepto ha tratado de establecer un mayor equilibrio entre los intereses de los obtentores de las variedades protegidas y aquellos que desean introducir variedades que se basan completamente en la estructura genética de una variedad protegida con uno o más cambios concretos. Esta segunda variedad podría llegar a considerarse una variedad esencialmente derivada.
Esto significa que una variedad que sea esencialmente derivada de una variedad protegida existente (la "variedad inicial"), puede protegerse si es distinta, homogénea y estable pero no puede ser explotada comercialmente sin la autorización del titular de la variedad inicial.
Este concepto ha proporcionado una solución apropiada y justa a un problema que se agudizó con los cambios tecnológicos. No voy a entrar en detalles pues habrá una disertación específica.
El D.O. se extiende a las variedades que no se distingan claramente de la variedad protegida. Si bien resultaba claro que una variedad que no fuese diferente de otra de "público conocimiento" no podría ser protegido. Esta aclaración evita que variedades que, a pesar de poseer pequeñas diferencias con la variedad protegida que no sean claramente diferentes de ésta, puedan ser explotadas sin el consentimiento del titular de la variedad protegida.
Finalmente el D.O. se extiende a las variedades cuya reproducción requiera e uso repetido de la variedad protegida. Por ejemplo, quien produzca un cultivar híbrido empleando una variedad protegida como línea parental, requerirá de la autorización del titular de esa variedad protegida al momento de explotar su variedad híbrida.
EXCEPCIONES AL DERECHO DE OBTENTOR
El Convenio de la UPOV establece excepciones al D.O. a fin de contemplar casos especiales que se dan en el uso de las variedades vegetales y excepciones que podemos decir, son inherentes s un sistema de propiedad intelectual.
Las excepciones están reguladas en el Artículo 14 del Acta de 1991 del Convenio:
"Artículo 15
Excepciones al derecho de obtentor
1) [Excepciones obligatorias] El derecho de obtentor no se extender·
i) a los actos realizados en un marco privado con fines no comerciales,
ii) a los actos realizados a título experimental, y
iii) a los actos realizados a los fines de la creación de nuevas variedades así como, a menos que las disposiciones del Artículo 14.5) sean aplicables, a los actos mencionados en el Artículo 14.1) a 4) realizados con tales variedades.
2) [Excepción facultativa] No obstante lo dispuesto en el Artículo 14, cada Parte Contratante podrá restringir el derecho de obtentor respecto de toda variedad, dentro de límites razonables y a reserva de la salvaguardia de los intereses legítimos del obtentor, con el fin de permitir a los agricultores utilizar a fines de reproducción o de multiplicación, en su propia explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo, en su propia explotación, de la variedad protegida o de una variedad cubierta por el Artículo 14.5)a)i) o ii)."
Se puede ver que hay dos tipos de excepciones, obligatorias, que todos los Estados miembros deben otorgar, y facultativas.
· Obligatorias
La primera comprende a los actos privados con fines no comerciales. Esta es una excepción importante dentro del sistema de D.O., ya que, entre otras situaciones implica que los agricultores de subsistencia, están fuera del alcance del D.O.
La segunda es una excepción típica de cualquier sistema de propiedad intelectual.
La tercera es típica del D.O. Se basa en el principio de que las variedades vegetales presentes son el resultado del fitomejoramiento pasado, pues en gran parte, toman como punto de partida las variedades pasadas y presente, y tratan de combinar lo mejor de éstas en nuevas variedades. Por lo tanto las variedades protegidas deben estar libremente disponibles para que el fitomejoramiento siga su progreso. Visto desde otro punto de vista, un obtentor no tiene derecho sobre las características en sí mismas. Sólo tiene derecho sobre la combinación determinada de características que posee su variedad, pero éstas (las características) están libremente disponibles para ser combinadas con otras y obtener nuevas variedades.
· Facultativa
La excepción facultativa es el también denominado "privilegio del agricultor". Que permite a un agricultor emplear material de reproducción o multiplicación obtenido en su propia explotación a partir del cultivo de la variedad protegida para sembrar en posteriores campañas sin necesitar la autorización del D.O.
Es conveniente analizar un poco este principio. Primeramente habla de agricultor, por lo tanto quien haga uso de este privilegio debe ser agricultor. También la producción y el reempleo del producto de la cosecha se debe dar por el agricultor en su propia explotación, no puede ser comercializado y/o entregado a otros, aunque éstos sean agricultores.
Finalmente establece una condición más, y es que ésto se debe dar “dentro de límites razonables y a salvaguardia de los derechos de los obtentores.” Esta disposición ha sido interpretada de diferente forma por los Estados miembros. Algunos has establecido un privilegio del agricultor libre, sin ningún tipo de limitaciones, otros han excluido del privilegio del agricultor a las especies frutales, ornamentales y forestales, por ser éstas donde se dan los abusos de uso de este privilegio; y algunos han establecido regalías, que son de mucho menor valor que las de mercado, para los agricultores que deciden hacer uso de este privilegio.
AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE OBTENTOR
Está regulado en el Artículo 16 del Acta de 1991 del Convenio de la UPOV
"Artículo 16
Agotamiento del derecho de obtentor
1) [Agotamiento del derecho] El derecho de obtentor no se extenderá a los actos relativos al material de su variedad, o de una variedad cubierta por el Artículo 14.5), que haya sido vendido o comercializado de otra manera en el territorio de la Parte Contratante concernida por el obtentor o con su consentimiento, o material derivado de dicho material, a menos que esos actos
i) impliquen una nueva reproducción o multiplicación de la variedad en cuestión,
ii) impliquen una exportación de material de la variedad, que permita reproducirla, a un país que no proteja las variedades del género o de la especie vegetal a que pertenezca la variedad, salvo si el material exportado está destinado al consumo.
2) [Sentido de "material"] A los fines de lo dispuesto en el párrafo 1), se entenderá por "material", en relación con una variedad,
i) el material de reproducción o de multiplicación vegetativa, en cualquier forma,
ii) el producto de la cosecha, incluidas las plantas enteras y las partes de plantas, y
iii) todo producto fabricado directamente a partir del producto de la cosecha.
3) ["Territorios" en ciertos casos] A los fines de lo dispuesto en el párrafo 1), las Partes Contratantes que sean Estados miembros de una sola y misma organización intergubernamental, cuando las normas de esa organización lo requieran, podrán actuar conjuntamente para asimilar los actos realizados en los territorios de los Estados miembros de esa organización a actos realizados en su propio territorio; en tal caso, notificarán esa asimilación al Secretario General.
Una vez que la variedad es puesta legalmente en el mercado, el D.O. se considera extinguido, pues su titular ya lo ha ejercido sobre ese material. Si nuevas multiplicaciones de la variedad protegida son hechas a partir de ese material, el D.O. "renace" y el titular del derecho tiene la facultad de ejercerlo sobre ese "nuevo material". También hay una disposición especial para las exportaciones a ciertos países.
LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE OBTENTOR
Por supuesto, el convenio de la UPOV establece limitaciones al D.O. en caso de interés público. En cualquier caso se debe asegurar que el obtentor reciba una remuneración justa. Esta disposición generalmente se traduce en las legislaciones nacionales en forma de un sistema de licencias obligatorias en caso de interés público.
"Artículo 17
Limitación del ejercicio del derecho de obtentor
1) [Interés público] Salvo disposición expresa prevista en el presente Convenio, ninguna Parte Contratante podrá limitar el libre ejercicio de un derecho de obtentor salvo por razones de interés público.
2) [Remuneración equitativa] Cuando tal limitación tenga por efecto permitir a un tercero realizar cualquiera de los actos para los que se requiere la autorización del obtentor, la Parte Contratante interesada deberá adoptar todas las medidas necesarias para que el obtentor reciba una remuneración equitativa.
DURACIÓN DE LA PROTECCIÓN
A fin de reflejar la práctica de muchos Estados Miembros, y sus puntos de vista con relación a los períodos mínimos de protección que eran realmente necesarios para proporcionar un incentivo efectivo a la inversión en el fitomejoramiento de todas las especies, en el Acta de 1991 se aumentan los períodos mínimos de protección a 25 años para los árboles y las viñas (18 años en el Acta de 1978) y a 20 años para las otras plantas (15 años en el Acta de 1978).
Es sabido que la velocidad del fitomejoramiento es tal que la vida comercial de muchas variedades es relativamente corta. Si una variedad tiene una vida comercial que se mantiene a lo largo de todo el período de protección, esto indicaría el interés de los usuarios por estas variedades excepcionales, promoviendo en los obtentores su desarrollo, y para lo cual se ha previsto un período de protección adecuado.
CONCLUSIÓN
El derecho conferido a los obtentores debe tener un alcance lo suficientemente amplio y lo suficientemente efectivo para asegurar la inversión continua de la industria semillera, así como también promover los esfuerzos de la investigación y el desarrollo en beneficio de los usuarios y la agricultura toda
Al mismo tiempo el derecho debe quedar sujeto a limitaciones por razones de interés público; o limitaciones especiales diseñadas para asegurar el aumento sostenido de la productividad del sistema agropecuario.
Debe ser capaz de establecer relaciones justas entre investigadores en el campo vegetal cuyos logros sean variedades vegetales y aquellos cuyos logros puedan ser objeto de patentes.