Germán Fernández
INTRODUCCIÓN
El Derecho de Autor está compuesto por un conjunto de facultades de índole personal, vinculadas a la esfera íntima del autor y que se les denomina derecho moral; y por un conjunto de facultades de índole económico, destinadas propiamente a la explotación de la obra y que se les denomina derecho patrimonial.
La expresión “derecho moral” ha sido acogida por la doctrina y por la mayoría de legislaciones, si bien ha sido criticada por la propia doctrina e incluso calificada de “desgraciada” por Pérez Serrano al decir que “desde cierto ángulo de visión o parece implicar una redundancia, pues todo derecho debe ser moral, o, lo que sería peor, puede entrañar la tesis herética de que en materia de propiedad intelectual hay derechos que no son morales, es decir, que son inmorales”. (Pérez Serrano cfr. GONZALEZ LOPEZ. 1993: 80)
Fue en la conferencia de Roma de 1928 en donde se incorpora al Convenio de Berna el reconocimiento al derecho moral. La propuesta original para la redacción del artículo 6 bis contentivo de este derecho incluía los siguientes derechos: a) el derecho de reivindicar la paternidad de su obra, b) el derecho a decidir si la obra ha de ser publicada y c) el derecho a oponerse a cualquier modificación de la obra que perjudique sus intereses morales.
Sin embargo dicha propuesta no fue aceptada, así que fue elaborada una nueva, en la que se hicieron cambios substanciales, entre los que se encuentra la eliminación de la literal b) de la propuesta original; es decir, el derecho a decidir si la obra ha de ser publicada.
Así las facultades mínimas del derecho moral del autor, contempladas actualmente por el Convenio de Berna son las de “paternidad” e “integridad”.
No obstante la mayoría de las legislaciones nacionales han superado esa disposición de Berna, contemplando además de las facultades mínimas aludidas, por ejemplo las de divulgación, modificación y arrepentimiento.
Es esa facultad eliminada de la propuesta original de la Conferencia de Roma de 1928 –la facultad de decidir si la obra ha de ser publicada-, la que pretendemos tratar en este trabajo, con la finalidad de que se conozcan los rasgos, que se consideran los más importantes de la misma.
El derecho de divulgación es definido por el Profesor Antequera Parilli, como “la facultad del autor de hacer o no accesible la obra al público, decisión que supone la sustracción de la creación intelectual del seno de la intimidad del autor para ser conocida por los demás, y ello implica para el creador la exposición de su obra y su propia reputación a la crítica” (1998: 370)
Para Espín Canovas “la divulgación es el derecho primario del autor sobre su obra a partir de su creación y expresión formal, consistente precisamente en decidir su comunicación al público, a través de su reproducción, representación, exhibición pública o de cualquier otra manera que pueda ser accesible al público.” (1996:159)
El derecho de divulgación es pues, la facultad del autor para determinar si su obra permanecerá en su esfera privada o saldrá de ésta para ser conocida por el público, a través de la forma que decida.
La facultad que se estudia, está plasmada en la mayoría de legislaciones nacionales, aun cuando se utilicen diferentes denominaciones para referirse a la misma; veamos algunos ejemplos:
a) “Divulgar”: Utilizada por ejemplo por la Ley de Venezuela en su artículo dieciocho al establecer que: “Corresponde exclusivamente al autor la facultad de resolver sobre la divulgación total o parcial de la obra y, en su caso, acerca del modo de hacer dicha divulgación, de manera que nadie puede dar a conocer sin el consentimiento de su autor el contenido esencial o la descripción de la obra, antes de que aquél lo haya hecho o la misma se haya divulgado”.
A criterio de Colombet “es indudablemente la mejor elección puesto que significa hacer público lo que era desconocido”. (1997: 47)
b) Derecho al inédito. Muchas leyes nacionales al establecer las facultades morales del autor, contemplan el derecho de divulgación en su forma negativa. Es el caso por ejemplo de Guatemala, la que establece en su artículo diecinueve que “El derecho moral del autor es inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Comprende las facultades de (...) c) Conservar su obra inédita o anónima o, disponer que así se mantenga después de su fallecimiento...”. Comentario especial nos merecerá el estudio de esta forma negativa del derecho de divulgación, por lo que a él nos remitimos.
c) “Publicar”: Verbo escogido por legislaciones como la de El Salvador, que al establecer en su artículo seis, las facultades morales del autor, establece en su literal a, la siguiente: “La de publicar su obra en la forma, medio y manera que crea conveniente;”
Sobre este último ejemplo –publicación- merece especial comentario que el Convenio de Berna ha conceptualizado a la “obra publicada” de tal manera que puede diferenciarse claramente del concepto de “obra divulgada”, así el artículo 3,3 del mismo, establece que: “Se entiende por “obras publicadas”, las que han sido editadas con el consentimiento de sus editores, cualquiera sea el modo de fabricación de los ejemplares, siempre que la cantidad de éstos puesta a disposición del público satisfaga razonablemente sus necesidades, estimadas de acuerdo con la índole de la obra (...)” Por una parte, para que la obra se entienda como publicada, es requisito que sea mediante edición, mediante un número de ejemplares suficientes para satisfacer las necesidades del público. Y por otro lado se excluye del concepto de obras publicadas, otras formas en que la obra puede ser divulgada, lo que es aclarado en el mismo artículo al establecerse que “... No constituyen publicación la representación de una obra dramática, dramático-musical o cinematográfica, la ejecución de una obra musical, la recitación pública de una obra literaria, la transmisión o radiodifusión de las obras literarias o artísticas, la exposición de una obra de arte ni la construcción de una obra arquitectónica.”
Esta distinción entre “publicación” y divulgación” aparece en muchas legislaciones nacionales, como la de México en la que se hace una especial distinción entre obra divulgada, obra inédita y obra publicada en su artículo cuarto al establecer que: “Las obras objeto de protección pueden ser: (...) B. Según su comunicación: I. Divulgadas: las que han sido hechas del conocimiento público por primera vez en cualquier forma o medio, bien en su totalidad, bien en parte, bien en lo esencial de su contenido o, incluso, mediante una descripción de la misma; II. Inéditas: las no divulgadas, y III. Publicadas: a) Las que han sido editadas, cualquiera que sea el modo de reproducción de los ejemplares, siempre que la cantidad de éstos, puestos a disposición del público, satisfaga razonablemente las necesidades de su explotación, estimadas de acuerdo con la naturaleza de la obra, y b) Las que han sido puestas a disposición del público mediante su almacenamiento por medios electrónicos que permitan al público obtener ejemplares tangibles de la misma, cualquiera que sea la índole de estos ejemplares;(...)”.
Otra expresión que se utiliza sobre todo en doctrina para referirse a esta facultad es la de derecho de disposición, como lo hace Baylos quien incluye dentro de éste, tanto el derecho de inédito como el derecho de publicación. (1993: 626)
De las definiciones antes citadas puede distinguirse que el derecho de divulgación incluye tanto la facultad de hacer o no accesible la obra al público como la facultad de escoger la forma en que la obra será divulgada. Veamos la primera.
A. Hacer o no accesible la obra al público
De esta primera facultad, es menester hacer varias consideraciones, a saber:
Un sector doctrinal sostiene que no es lo mismo “el derecho a decidir la divulgación” que “el derecho de divulgación”. Así, Pérez de Ontiveros, señala que la divulgación “implica la comunicación material y física de la obra al público (...), mientras que el derecho a decidir la divulgación sería la posibilidad que tiene el autor para acordar el comunicar su obra al público.” (1993: 87). La tratadista española, distingue de esta manera, el derecho de divulgación, como el acto mismo por medio del cual se hace accesible la obra al público, de la facultad de decidir si se hace accesible o no. En ese orden de ideas, únicamente cuando el autor hace uso de la facultad de decidir la divulgación en sentido positivo, nace la facultad de divulgar la obra, facultad que bien puede ejecutar en forma personal o a través de un tercero. De esa cuenta sólo la facultad de decidir la divulgación sería un derecho moral, mientras que el derecho de divulgación se ubicaría dentro de la esfera patrimonial.
La Doctora Cámara Aguila (1998), crítica la anterior postura al señalar que “(...) la mera decisión interna de divulgar no tiene relevancia jurídica. Si se entendiera que al decidir divulgar ya se está divulgando la obra, el autor no tendría derecho a que efectivamente su obra accediera al público por vez primera con base en su derecho de divulgación.- Normalmente, una vez que ha decidido divulgar la obra, el autor realizará actos o contratos dirigidos a hacerla efectiva. Si, tomada por parte del autor la decisión de divulgar, éste confía a un tercero la celebración del contrato por el cual se lleve a cabo la comunicación efectiva de la obra, lo que éste último hará es ceder en nombre del autor los derechos patrimoniales necesarios (por ejemplo, el derecho de reproducción y distribución, si se trata de la edición de la obra).” (:348)
A.2 Derecho exclusivo del autor
Siendo la facultad de decidir la divulgación un derecho moral, no puede concebirse su titularidad más que en aquella persona de quien la obra es una “exteriorización de su personalidad”, este es, el autor. En efecto, solamente compete al creador de la obra, al menos en vida de éste, determinar si su creación es por ejemplo apta para darla a conocer al público o bien podrá considerarla inadecuada para ese efecto, o simplemente decidir, por el motivo que fuere, que su obra debe permanecer en su intimidad. Es por ello que Lipszyc nos enseña que “ (...) se trata de una facultad potestativa del autor porque solo a él le corresponde determinar cuándo considera que su obra está terminada y desea que el público la conozca. Antes de la divulgación, solo depende del autor el modificar su obra como y cuatas veces quiera, o destruirla.” (1993:160). Igualmente González López explica que “ (...) aunque la obra nace con una vocación de comunicación, el autor es el único facultado para decidir si ésta ha de ser puesta en conocimiento del público, pues no hay duda de que la divulgación, pone en juego la reputación o fama del autor, siendo por ello lógico que sólo él, de modo soberano, pueda decidir si ha de quedar en sus esfera privada o ha de ver la luz. Decisión que dependerá de una amplia serie de motivaciones o circunstancias: la maduración de la obra, la oportunidad social, económica o política que se estime más favorable, la perfección deseada, etc.”. (1993: 145)
Legislativamente puede encontrarse esta facultad de manera expresa o en forma tácita. Ejemplo de una regulación expresa de esta facultad la encontramos en el artículo dieciocho de la ley de Venezuela, cuya redacción inicial es la siguiente: “Corresponde exclusivamente al autor la facultad de resolver sobre la divulgación total o parcial de la obra (...)”. La regulación tácita o implícita la encontramos en todas aquellas legislaciones que reconocen al autor el derecho moral de mantener la obra inédita, con lo cual solo él podrá decidir si deja de conservarla inédita; es decir, divulgarla.
Como consecuencia de ésta exclusividad, solo puede hablarse de divulgación, sí la obra se ha hecho accesible al público con consentimiento del autor. Con ello, si una obra se ha puesto en conocimiento del público sin autorización de su creador, no puede decirse jurídicamente, que ésta esté divulgada.
A.3 El público
Se dice que divulgar una obra es hacerla accesible al público; por lo que debe aclararse qué se entiende por “público”.
Muchas legislaciones establecen un catálogo de definiciones en los primeros artículos de las respectivas leyes autorales, dentro de las cuales normalmente aparece la de “público”. Así, el artículo cuatro de la ley de Guatemala ofrece la siguiente definición: “Conjunto de personas que reunidas o no en el mismo lugar, tienen acceso por cualquier medio, a una obra, interpretación artística o fonograma, sin importar si lo pueden hacer al mismo tiempo o en diferentes momentos o lugares”.
Es menester destacar que de esta definición se desprende que la obra puede ser divulgada a través del entorno digital, pues el público puede acceder a ella en cualquier momento y distinto lugar.
Además es importante destacar que no se entiende que el autor ha hecho accesible la obra al público, cuando se da a conocer en un ámbito exclusivamente privado. Es en este contexto que Lipszyc expresa que “ (...) como la divulgación de la obra consiste en hacerla accesible al público, no puede considerarse como tal la comunicación a terceros de la obra inédita hecha en forma privada, entre familiares o amistades del autor o a posibles utilizadores a fin de contratar la explotación y ni siquiera lo es la lectura o el recitado de una obra durante los ensayos. Poner la obra en conocimiento de otras personas, por si solo, no equivale a divulgación; ésta requiere de consentimiento del autor y de un público, de un número de personas indeterminadas que permita considerar que la obra ha salido del círculo privado del autor.” (1993: 161)
Esta facultad que analizamos –hacer o no accesible la obra al público- se presentan las dos facetas o caras que pueden tener este derecho, tanto en su forma positiva como negativa, a saber: derecho de divulgación y derecho al inédito. Cuando la determinación del autor es que su obra debe permanecer en su esfera privada, estará ejerciendo su derecho en forma negativa, pues su conducta será la de no hacerla del conocimiento público. Por el contrario ejercerá su derecho en forma positiva, cuando el autor decide darla a conocer al público.
Ese poder jurídico de decidir que su obra no se haga accesible al público es lo que se conoce como derecho al inédito, derecho que es una consecuencia directa y necesaria del derecho de divulgación, pues no es dable considerar que una persona tiene la facultad de decidir que su creación se haga accesible al público, si no pudiese determinar que su obra permanezca en su esfera privada.
Como se ha señalado supra, es desde este sentido negativo (derecho al inédito) que aparece la facultad comentada, regulada en varias de las legislaciones latinoamericanas, destacándose pues la relación causal existente con la facultad de divulgar.
A.5 Facultad de exigir la divulgación efectiva
Analizaremos ahora sí el ejercicio del derecho de divulgación se limita a la toma de la decisión de hacer o no accesible la obra al público, o si implica además que esa decisión se pueda concretar mediante la potestad de exigir que la obra sea efectivamente divulgada.
Sabemos que el autor tiene derecho personal y exclusivo de determinar que su obra se haga accesible al público, pero ¿qué sucede cuando una vez tomada ésta decisión el autor ha cedido su derecho patrimonial a un tercero, y éste se abstiene de explotar la obra?, ¿existirá una violación al derecho de divulgación?.
La cuestión no es fácil de resolver. Cámara Aguila comenta que en España, en relación con el asunto de mérito, el Tribunal Supremo conoció de un caso en el que un escritor de una novela celebró un contrato por medio del cual cedía sus derechos de explotación a un productor cinematográfico, y éste no procedió a la realización del film proyectado. En sentencia se resolvió entendiéndose infringido el derecho de divulgación del autor de la obra originaria.
Por más que resulta interesante el fallo comentado, no se escapa la interrogante que supone en este caso concreto el ejercicio del derecho de divulgación del autor de la obra originaria frente al ejercicio del derecho de inédito del autor de la obra derivada. A este respecto comenta la autorista española lo siguiente: “En nuestra opinión, aunque el titular del derecho de transformación hubiera asumido la obligación de explotar la obra, no cabe forzarle a ello en aras al derecho de divulgación, pudiendo el autor de la obra originaria resolver el contrato por el que se cede el derecho de transformación, con la pertinente indemnización de daños y perjuicios que le hayan sido ocasionados.” (CAMARA AGUILA. 1998: 351)
La cuestión pues debe ser estudiada en cada caso concreto determinando los distintos derechos involucrados, pero en principio la consideración inicial debe partir del respeto al derecho de divulgación del autor y en consecuencia el derecho patrimonial de explotación se encuentra vinculado a aquel.
A.6 Limitaciones al derecho de divulgación en vida del autor
Ante este planteamiento cabe preguntarse: ¿Es absoluto el derecho del autor a decidir su divulgación?, ¿Podrá aducirse en algún caso concreto que el autor ejerce abusivamente este derecho? y,¿Podrá forzarse judicialmente al autor a divulgar su obra?, veamos:
Generalmente el autor crea una obra para ser exteriorizada, es decir, para darla a conocer al público, motivado por razones de prestigio, económicas, culturales o simplemente por satisfacción personal. La obra pues nace llamada a ser conocida.
Como antes se destacó el autor tiene el derecho exclusivo de decidir si su obra será conocida o no por el público; ésta es una facultad del autor, habida cuenta de la vinculación personal de él –como creador- y el bien inmaterial creado –la obra-. Sin embargo, un sector doctrinal sostiene que la facultad personal del autor no es absolutamente discrecional. Vega Vega, por ejemplo, indica que “El ejercicio del mismo no puede dar lugar a ningún abuso de derecho, por lo que su ejercicio abusivo y antisocial puede y debe ser controlado por los tribunales” (1990:118), posteriormente al analizar la ley española manifiesta: “Estimamos que la LPI debería haber restringido de forma expresa este derecho moral, incluso en vida del autor, cuando el mismo entrañase un evidente abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, porque los intereses generales deben estar por encima de los particulares” (VEGA VEGA. 1990:121)
La postura asumida por el tratadista citado, tiene su fundamento en el principio constitucional de preeminencia del interés social sobre el particular; sin embargo tratándose de un derecho íntimamente ligado a la persona del autor consideramos que es una contradicción que en un Estado de Derecho, libre y democrático, no se reconozca al autor el derecho exclusivo y absoluto de decidir si su obra será divulgada, y si bien tal posición puede significar que grandes obras no lleguen al conocimiento del público, creemos que constituiría mayor perjuicio al desarrollo cultural no reconocer tal derecho, pues como afirma Pérez de Ontiveros: “La sociedad se beneficiará con la existencia de creadores libres no solo para realizar su obra sino para comunicarla cómo y cuando estime conveniente” (1993:101)
La discusión respecto al punto en desarrollo ha estado presente en la doctrina francesa. Hay quienes manifiestan que el abuso derecho no puede tener excepción en el derecho moral, pasando por los que consideran que solo puede estimarse que existe abuso de derecho cuando la motivación obedece a razones patrimoniales, y no cuando la decisión de no divulgar la obra se toma por razones morales; y para quienes consideran que en ningún caso puede pensarse en que el autor abusa de su derecho de divulgación. “Para RAYNARD, admitir el abuso de derecho a no divulgar impone considerar que el autor puede abusar del derecho a declarar la obra inacabada, lo que no es admisible. En última instancia –concluye RAYNARD- lo que haría el autor es disimular sus intereses económicos detrás de los intereses de los intereses morales.” (Raynard. cfr. CAMARA AGUILA. 1998: 359).
Se ha enfocado el problema desde varias perspectivas, dependiendo de sí el autor ha o no celebrado contratos con terceras personas con relación a la obra, estando ésta en proceso de exteriorización o bien cuando ya se encuentra acabada. Sin importar las razones que motiven al autor a no divulgar su obra (morales o patrimoniales), no podría hablarse propiamente de abuso de derecho si el autor no ha celebrado contratos con terceras personas. Pero para tratadistas como Camara Aguila, si el autor celebra contratos en relación con su obra, éste solo podrá negarse a la entrega de la obra invocado motivos morales, lo que no le exonera del pago de la indemnización correspondiente a la otra parte. Si las razones de su negativa son de índole patrimonial (como en el caso de una mejor proposición económica) el afectado –según la citada autora- podrá reclamar el cumplimiento del contrato, pues el titular del derecho ya ha expresado su voluntad de divulgar la obra, y siempre y cuando la obra ya se encuentre acabada, pues lo que no acepta la tratadista es que se pueda obligar al autor a crear. (CAMARA AGUILA. 1998: 360 y sig.)
Consideramos que si el autor ha celebrado un contrato por medio del cual se obliga a hacer una obra (obra por encargo), el no crearla implicará un incumplimiento de obligación, pero no podrá ser obligado a crear sino que a indemnizar por tal incumplimiento. Pero una vez creada la obra, ya no se tratará de una obligación de hacer sino de dar, y en este caso podrá exigírsele la entrega de su creación, sin embargo aun así, el autor conserva su derecho de arrepentimiento o de retracto por medio del cual, no obstante ya haber autorizado la divulgación de la obra puede retirarla, previo pago de los daños y perjuicios que se causen al titular de los derechos patrimoniales.
Ahora bien, cuando el autor asume una obligación –como cualquier persona- garantiza, en principio, el cumplimiento de la misma con todos sus bienes y derechos. Con ello sus acreedores pueden embargar los bienes y derechos de su deudor, con la finalidad de satisfacer sus acreedurías. Ello no escapa a los beneficios obtenidos por la explotación de una obra. En efecto, las leyes autorales en general permiten el embargo de los frutos y productos que se deriven del ejercicio de los derechos patrimoniales, pero estos se activan una vez divulgada la obra, pues como nos enseña Espín Canovas, hasta este momento la creación adquiere una valoración económica.
En consecuencia cabe preguntarse si los acreedores del autor pueden exigirle que divulgue su obra para poder embargar los beneficios obtenidos de su explotación. La respuesta es negativa, pues los bienes con los que se garantiza una obligación personal, son aquellos susceptibles de embargo, de lo que se encuentra excluido el derecho moral del autor, que es inembargable e irrenunciable. Razón por la cual Lipszyc (1993) es del criterio que “el derecho moral a decidir la divulgación de la obra impide también que otros acreedores del autor puedan forzar la difusión de una obra inédita con el fin de cobrar sus acreencias del producido de la explotación, por ejemplo embargando un manuscrito inédito para publicarlo.” (:163)
B. FORMA DE DIVULGACIÓN
La otra facultad que se establece como parte del derecho divulgación, es decidir la forma en que la obra se hará accesible al público.
No se trata ya de hacer o no accesible la obra al público sino cómo se hará accesible ésta; es decir, bajo que modalidad y en que forma.
La forma en que una obra será divulgada puede ser analizado subjetiva y técnicamente.
Desde un punto de vista subjetivo, el autor estará escogiendo la forma de divulgación si autoriza a un tercero para ese efecto o lo hace por sí mismo. Asimismo las leyes nacionales presumen ciertas situaciones en que se presta la autorización para que la obra sea divulgada por un tercero. Así por ejemplo la Ley de Derecho de Autor de Guatemala, establece los siguientes casos: 1. En las obrass por encargo, a favor de quien las encarga (art. 10) 2. En las obras creadas en cumplimiento de una relación laboral a favor del patrono o empleador (art. 10); 3. En los programas de ordenador, a favor del productor (art. 11) 4. En las obras audiovisuales a favor del productor (art. 27); 5. En las obras de arte, a favor del adquirente pero únicamente para exponer la obra al público (art. 36)
La forma técnica de divulgación se refiere al modo o vía en que la obra se hará accesible al público, y desde este punto de vista el derecho de divulgación se encuentra en estrecha relación con el derecho de explotación. Son múltiples las formas en que una obra (dependiendo de la misma) puede ser divulgada,y cada una de ellas es independiente de la otra.
Colombet (1997) muestra que “(...) divulgar una obra implica algo más que la simple decisión de someterla a los ojos de la crítica: significa también la elección de los medios para divulgarla. En efecto, es cierto que el creador debe poder escoger el público a quien dirige su obra. Puede optar, en vez de por una divulgación total por todos los medios posibles de difusión, por una divulgación total por todos los medios posibles de difusión, por una divulgación limitada, reservada a un público restringido y sólo a través de ciertos modos de expresión: así el conferenciante elegirá, por ejemplo una divulgación mediante la forma oral y solamente para su público; una comunicación por escrito y dirigida a todo el público, lastimaría su derecho moral, si ésta se hiciese sin su consentimiento.” (: 48)
En ese sentido la Ley del Salvador establece en su parte conducente que “Artículo 6.- El derecho moral del autor es imprescriptible e inalienable y comprende las siguientes facultades: a) La de publicar su obra en la forma, medio y manera que crea conveniente...”
Con todo y habida cuenta que las formas de divulgación, que en la antigüedad se limitaban a la reproducción y representación, ahora son cada vez mayores, hace imposible que se realice una enumeración exhaustiva y taxativa. Por eso las legislaciones al dar un listado de formas de divulgación, no tienen mas objeto que ejemplificarlas.
Otras legislaciones si bien no dan una enumeración de las formas de divulgación, si lo hacen respecto a las formas de comunicación al público. Ejemplo de ello es la legislación de Guatemala, la que establece en su artículo 21 en su parte correspondiente lo siguiente: “... d) La comunicación al público, directa o indirectamente, por cualquier procedimiento o medio, conocido o por conocerse, en particular los actos siguientes: i) La declamación, representación o ejecución; ii) La proyección o exhibición pública; iii) La radiodifusión; iv) La transmisión por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo; v) La retransmisión por cualquiera de los medios citados en los numerales iii) y iv) anteriores; vi) La difusión por medio de parlantes, telefonía o aparatos electrónicos semejantes; vii) El acceso público a bases de datos de ordenadores por medio de telecomunicaciones; viii) La puesta a disposición pública de las obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.”.
4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DIVULGACION
No existe unanimidad en el derecho comparado sobre cuáles son las características del derecho moral, al menos en cuanto a la declaración expresa de estos, pues de manera implícita pueden encontrarse en la mayoría de leyes casi los mismos caracteres.
De esta manera podemos agrupar las leyes, en cuanto a las características que en forma expresa reconocen en un solo artículo al derecho moral, de la siguiente manera:
a) Las que señalan que el derecho moral es inalienable e irrenunciable. Como en el caso de Nicaragua (art. 20) y Brasil (art. 27).
b) Las que señalan que el derecho moral es inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Así la ley de Guatemala (art. 19).
c) Las que señalan que el derecho moral es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable. Como en el caso de México (art.19), Panamá (art. 29), Venezuela (art. 5) Decisión 351 (art.11).
d) Las que señalan que el derecho moral es perpetuo, inalienable, inembargable, irrenunciable e imprescriptible. Por ejemplo las leyes de Perú (art. 21) y Bolivia (art. 14).
En principio, el derecho de divulgación, como derecho moral, participa de esas características, veamos:
A. Irrenunciable
El artículo 19 de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala, establece que “Se puede renunciar a los derechos otorgados por la ley, siempre que tal renuncia no sea contraria al interés social, al orden público o perjudicial a tercero, ni esté prohibido por otras leyes”. Similar norma se pueden encontrar en la mayoría de legislaciones.
Las leyes como hemos visto declaran la irrenunciabilidad del derecho moral, lo que en consecuencia hace que el derecho de divulgación sea irrenunciable, lo que se debe a que la decisión de hacer accesible la obra al público se encuentra en la esfera íntima del autor.
B. Inalienable
Como quiera que el derecho moral no es susceptible de valoración económica, el derecho a decidir la divulgación no puede ser transferible. Ello sin perjuicio de la posibilidad de explotación resultante de la divulgación de la obra en sentido material.
En tal sentido el derecho a decidir la divulgación se encuentra excluido del tráfico comercial.
C. Imprescriptible
El derecho de divulgación es imprescriptible. Negar esta afirmación sería desconocer el derecho al inédito. Así, cuando el autor no divulga su obra en realidad no está dejando de hacer uso de su derecho de divulgación. Por el contrario lo está ejerciendo en su sentido negativo –derecho de inédito-. En ese sentido no puede decirse que el autor pierde su derecho por no hacer uso de él, en un determinado tiempo.
Igualmente tampoco es posible considerar que el derecho de divulgación se pueda adquirir por usucapión. Como lo hemos establecido el derecho a decidir la divulgación es exclusivo del autor, y éste es tal desde el momento de la creación de la obra.
D. Inembargable
Por las mismas razones que el derecho a decidir la divulgación es inalienable e irrenunciable, igualmente resulta que no puede ser embargado e incluso tampoco expropiado.
En efecto tratándose de un derecho que se encuentra en la esfera íntima del autor y estando esta facultad fuera del comercio, los acreedores y el Estado no pueden embargarla ni expropiarla, respectivamente.
E. Perpetuo
Esta característica, es la que respecto al derecho de divulgación, encuentro más discutible determinar su inclusión. En buena parte será el objeto de discusión del segundo capítulo de este trabajo, que se inicia a continuación. .
CAPÍTULO SEGUNDO
El DERECHO DE DIVULGACIÓN A LA MUERTE DEL AUTOR
En este capitulo se revisa la discusión doctrinal acerca del derecho de divulgación después de la muerte del autor, su ejercicio y su legitimación, así como la forma en que algunas legislaciones nacionales han regulado lo relativo a esta materia.
1. La transmisión del derecho de divulgación “mortis causa”
En principio es menester recordar que el derecho de divulgación, o mejor el derecho de decidirla, forma parte de los derechos personales del autor; es decir, está reconocido –directa o indirectamente- como un derecho moral.
Asimismo se ha revisado que el derecho moral que se reconoce a los autores, en varias legislaciones está considerado como un derecho inalienable, imprescriptible, irrenunciable, y perpetuo.
Bajo esas premisas resulta pertinente preguntarse que si siendo el derecho de divulgación un derecho moral, ¿goza de la característica de la perpetuidad?
La respuesta afirmativa a esta pregunta ha sido rechazada por un sector doctrinal importante; consecuentemente no existe uniformidad en su trato legislativo.
Es bajo esta perspectiva que el profesor Antequera Parilli analiza el problema que tratamos: “a menos que la respectiva legislación formule alguna excepción expresa, el ejercicio del derecho moral se transmite mortis causa, lo que no excluye el derecho moral de divulgación, de suerte que los herederos u otros causahabientes del autor pueden autorizar o no que se haga pública la obra inédita de su causante. (...) Nada impide, sin embargo, que el autor, por acto de ultima voluntad, pueda disponer acerca de la divulgación de su obra inédita, prohibiéndola, pero esa decisión solamente podría surtir efecto durante el período de protección, es decir, sesenta años post mortem auctoris” (1998: 374)
En ese contexto los legisladores han utilizado diversas fórmulas, a saber:
a) Las que señalan la transmisión mortis causa del derecho moral, sin hacer excepción alguna. En este sentido la ley chilena establece en su Artículo 15 que “El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cónyuge sobreviviente y a los sucesores ab intestato del autor.”
b) Las que señalan la transmisión mortis causa de ciertos derechos morales dentro de los que incluyen el derecho de divulgación. Así la Ley de Brasil establece en la parte conducente que: “En caso de fallecimiento del autor, se transmiten a sus sucesores los derechos a que se refieren los incisos I a IV.”
c) Las que únicamente reconocen la transmisión mortis causa de los derechos de paternidad e integridad, pero que además se faculta al autor para disponer por testamento que su obra permanezca inédita sin límite de tiempo. Tal es la fórmula escogida por el legislador boliviano al referirse a los derechos morales, cuando en el artículo 14 establece como uno de ellos: “Conservar su obra inédita o anónima. Después del fallecimiento del autor, no podrá divulgarse su obra si éste lo hubiera prohibido por disposición testamentaria, ni podrá revelarse su identidad si aquél, por el mismo medio, no lo hubiera autorizado.”
d) Las que únicamente reconocen la transmisión mortis causa de los derechos de paternidad e integridad, pero que además facultan al autor para disponer por testamento que su obra permanezca inédita, pero estableciendo un límite de tiempo para que su cumpla con tal abstención, plazo que normalmente será igual al concedido para el derecho patrimonial. Así la ley de Guatemala si bien en su artículo 20 dispone que únicamente se transmite a sus herederos el ejercicio de los derechos de paternidad e integridad, en el artículo que le antecede establece en la literal C) el derecho moral de mantener la obra inédita y “disponer por testamento que así se mantenga después de su fallecimiento. El aplazamiento para la divulgación de la obra sólo podrá hacerse hasta por setenta y cinco años después de su fallecimiento”.
El distinto tratamiento legislativo como ha quedado dicho no escapa de la discusión doctrinal, como se verá a continuación:
Por una parte se ubican los autores que niegan la transferencia del derecho de divulgación. Por ejemplo LACRUZ BERDEJO que alude a que “la persona designada por el causante no es un titular, sino un legitimado para hacer uso de ellos en defensa de la memoria del causante, la pervivencia de los derechos morales sólo es válida en el sentido de que ésta debe estar orientada a la salvaguarda del pensamiento de quien dio vida la obra.” Lacruz Berdejo cfr PEREZ DE ONTIVEROS. 1993: 402). Así mismo lo expresado por Greco y Vercellone: “cuando el autor muere, se extingue su derecho a que sea respetada su voluntad (...) nace en la cabeza de los parientes indicados en el artículo veintitrés de la ley italiana el derecho a que sea respetada la memoria del difunto, derecho que tutela un propio interés personalísimo, distinto y autónomo respecto a éste de que era titular el autor durante su vida” (Greco y Vercellone cfr. PEREZ DE ONTIVEROS. 1993: 402)
Por otra parte se ubican los que sostienen que sí se transmite el derecho. Pérez de Ontiveros comenta, entre ellos, a los siguientes: “OLAGNIER mantiene que el derecho moral debe transmitirse a los herederos que van a continuar su personalidad y a sus ejecutores testamentarios y mandatarios, y MICHAÉLIDÉS-NOUAROS considera que la transmisión se realiza para rehabilitar y defender los intereses morales del autor muerto.” (PEREZ DE ONTIVEROS. 1993:. 403)
Por su parte el profesor Antequera Parilli concluye que “el derecho de autor, es pues, transmitido a los herederos u otros causahabientes del autor, de acuerdo al derecho común, salvo disposición en contrario de la ley especial, aspecto que, por obvio, es omitido en la mayoría de legislaciones, pero así especificado, por excepción en algunos cuerpos legales. (v.gr.: Brasil, Ecuador, Perú), incluso en Venezuela (art. 29) y en la decisión 351 (art. 29).” (1998: 496)
Sin embargo, con respecto a la transmisión del derecho de divulgación Cámara Aguila manifiesta que “(...) la facultad de divulgación, junto con el resto de facultades morales, se extingue tras el fallecimiento del autor, si bien surge en manos de determinados sujetos el poder de determinar si la obra ha de ser o no divulgada.” (1998: 368) En el mismo sentido Delgado, considera que el derecho moral se extingue con la muerte del autor, con su personalidad, y solo por reconocimiento de la ley puede decirse que surge una legitimación, para el ejercicio del derecho de divulgación, a favor de las personas a quienes el autor hubiese designado o de sus herederos. (DELGADO PORRAS. 1988: 28)
Así, al parecer la doctrina se inclina por considerar que es el ejercicio del derecho divulgación, que no el derecho mismo, el que se transmite por sucesión.
2. La legitimación para el ejercicio del derecho de divulgación
Una vez visto que el ejercicio del derecho de divulgación, se transmitirse por causa de muerte, salvo disposición en contrario, cabe la pregunta en este apartado acerca de quién está facultado para ejercerlo.
Al respecto indica el Profesor Antequera Parilli (1998) que “(...) en cuanto el derecho de divulgación, creemos que puede ser ejercido por los causahabientes del autor, a menos que una disposición legal paute lo contrario, aun cuando la obra haya permanecido inédita en vida del creador, salvo que éste, por manifestación auténtica, haya prohibido a sus sucesores darla a conocer al público después de su muerte, prohibición que, en todo caso, solamente podría tener efecto durante el plazo de protección post-mortem, como lo disponen algunas leyes nacionales (v.gr.: Perú). A esa conclusión llegamos pues de otro modo se privaría a la colectividad de acceder a un valor cultural del cual no consta que el autor prohibiera su divulgación, con y sin la existencia de esa constancia expresa, no se sabría si la ausencia de divulgación o publicación de la obra se debió efectivamente al querer del creador, o a la imposibilidad de lograr un divulgador, productor o editor.” (: 498)
Según lo expuesto por el autoralista venezolano, no sucede nada novedoso en la forma de transmisión de los derechos de autor, pues el orden sucesión se regirá por el derecho común a falta de disposiciones especiales. De esa manera pueden presentarse los siguientes supuestos:
a) Que el autor haya dispuesto de sus derechos en forma expresa, ya sea confiriéndolos a sus herederos legales o bien a terceras personas –naturales o jurídicas -.
Así mismo es perfectamente posible que el autor designe a una persona como titular de los derechos morales distinta del titular de los derechos patrimoniales.
b) Que el autor no exprese nada con relación a sus derechos de autor.
En este caso, debe seguirse el orden de sucesión intestada que establece el derecho común. Así en Guatemala sería el siguiente: I. Hijos y cónyuge; II. (A falta de descendencia) ascendientes más próximos y cónyuge; III. (A falta de los anteriores) parientes colaterales hasta el cuarto grado; y IV. (A falta de los anteriores) el Estado y las universidades de Guatemala.
3. El derecho de divulgación ¿un derecho perpetuo?
Se ha señalado que un sector doctrinal indica que el derecho moral es perpetuo. Indicación que ha sido recogida por las leyes nacionales en la mayoría de los casos, pero con relación principalmente de los derechos morales mínimos de paternidad e integridad.
La razón de este reconocimiento se basa como ya se afirmó en la vinculación afectiva que une al autor con su creación original. Lo que además es necesario en beneficio del resguardo de la cultura. Piénsese por ejemplo que de no existir tal reconocimiento cualquier persona podría atribuirse la calidad de autor de por ejemplo “Don Quijote de la Mancha”, o hacerle caprichosamente modificaciones a “La Celestina”.
Ahora bien, ¿a quién le interesa que una obra sea vinculada perpetuamente con la identidad de su autor? o ¿a quién le interesa que una obra se conserve tal y como fue concebida?, ¿al autor fallecido?, ¿a sus herederos?, o ¿a la sociedad?
La cuestión no es fácil de resolver. Por una parte el autor deseará ser recordado a su fallecimiento por “sus frutos”, deseo que no logrará si no se le garantiza que su obra será divulgada a su fallecimiento respetando su nombre y contenido de su obra. Por su parte sus herederos gozarán del prestigio de su estirpe que pueda derivarse de la reputación del autor causante. Pero sobre todo la sociedad tendrá interés en acceder a la cultura, interés que solo se alcanzará si se respeta la integridad de las obras que forman el patrimonio cultural.
Así lo explica Pérez de Ontiveros: “no solo hay que tener en cuenta y considerar que es el autor el único interesado en la conservación de su obra, sino también la sociedad entera receptora de la misma; si al autor interesa el conocimiento por el público de su creación tal y como la concibió y en el momento en que considere oportuno, a la sociedad interesa que esto se lleve a cabo, pues el conocimiento que tenga de dicha creación será el más adecuado”. (1993: 392)
Existe pues un concurso de intereses que en algunas ocasiones aparecen en pugna, como cuando el autor no desea que su obra sea divulgada y así lo dispone por testamento, frente al interés de la sociedad de acceder a ella.
El problema fue debatido por los Senadores españoles, y Cámara Aguila nos relata los argumentos que se esgrimieron. Por una parte el Senador De los Mozos argumentaba que “(...) porqué no va el pobre autor, que se quiere ir al otro mundo tranquilo a descansar, a prohibir que su obra se publique” y daba como ejemplo “un señor que ha escrito un obra llega un momento en que piensa que ha dicho barbaridades a propósito de Kant, por ejemplo, piensa que se van a reír de él todos lo que vengan después a investigar ese tema y dice: Se puede publicar todo pero encomiendo a mi heredero o al que sea que no se publique mi comentario a la obra de Kant en tal y cual sentido. Esto tiene que ser perfectamente posible; a esto es a lo que se refiere nuestra enmienda. Esto no va naturalmente contra el art. 44 de la Constitución”. Por su parte el Senador García Ladrón Guevara sostenía que “un autor, cuando escribe, compone, pinta, esculpe, o modela, está dirigiéndose a la humanidad y no al estrecho y reducido ámbito de su propia familia. Cuando un autor escribe lo hace para la humanidad, y nosotros como legisladores tenemos la obligación en este momento, de legislar en el sentido de que llegue a la humanidad la obra de cada uno de los creadores intelectuales”. El ejemplo dado por este Senador fue el siguiente: “Pensemos por un momento que el señor Senador es el señor Max Brood, íntimo amigo de Frank Kafka, y se encuentre con que el autor le encarga, como encargo testamentario, que destruya toda su obra inédita porque no le gusta o porque no le parece bien que se publique (...) Si un juez se encuentra con este mandato testamentario evidentemente tiene que destruir la obra, con lo cual –y ahora aparece en el art. 44 de la Constitución Española otra vez- nosotros tenemos el deber de tutelar la creación intelectual, en este caso literaria, para que llegue a donde tiene que llegar y a donde en definitiva la dirige el autor, sea el que sea y del género que sea, cuando crea una obra.” (CAMARA AGUILA. 1998: 378 y sig.)
Se trata pues nuevamente de una discusión entre el interés particular y el interés público, y con base a la preeminencia de éste último, la mayoría de leyes nacionales permiten que el autor únicamente pueda disponer por testamento que su obra se mantenga inédita hasta por un plazo determinado, que normalmente será igual al plazo de extinción del derecho de explotación, es decir, hasta que la obra pasa al dominio público.
CONCLUSIONES
La manera más conveniente de referirse a la facultad estudiada en este trabajo, es la de “divulgación” sobre todo después de haberse aclarado a través del Convenio de Berna el concepto de “publicación”. Pero no simplemente como el derecho de divulgación, sino que como la facultad a decidirla, con lo cual se evitaría la confusión que supone la divulgación material de la obra como acto de explotación de la misma.
Así, la facultad de decidir la divulgación es de carácter personal, estando reservada a la esfera íntima del autor y por tanto es, como lo reconocen la mayoría de legislaciones, un derecho moral del autor.
Comprende este derecho tanto la potestad exclusiva del autor de decidir si la obra se hará accesible al público (divulgación en sentido positivo) o mantenerla reservada para sí o para un círculo estrictamente privado (derecho al inédito o divulgación en sentido negativo).
Asimismo el derecho a decidir la divulgación, implica la facultad de determinar por quién y cómo se hará accesible la obra al público.
Como derecho moral, la facultad de decidir la divulgación es absoluta, inalienable, irrenunciable, imprescriptible, e inexpropiable.
En cuanto a la característica de la perpetuidad, no es propio de un Estado de Derecho no reconocerla, al menos en lo que se refiere a la disposición de última voluntad del autor de que permanezca su obra inédita. De esta manera es una violación a libertad tanto de expresión como de disposición, el no permitir por ejemplo que el autor pueda disponer sin limitación de tiempo que su obra permanezca inédita. En todo caso, si realmente hubiese un verdadero y legítimo interés público en la divulgación de la obra, podría invocarse el principio constitucional que indica que el interés público prevalece sobre el particular. Pero de ninguna manera es dable que la obra se divulgue sin el consentimiento del autor por motivos de seudo-interés público, o peor aún, por un interés meramente económico.
El derecho a decidir la divulgación no se transmite –lógicamente- entre vivos, como tampoco por causa de muerte. Lo que se transmite por causa de muerte es la legitimación del ejercicio del derecho a la persona designada por el autor o por sus herederos.
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