EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO EN EL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Felipe Rubio Torres
Colombiano. Abogado asociado de la firma GARCÍA, MARTÍNEZ, RUBIO & ASOCIADOS.
Consultor de CERLALC.
El tema del agotamiento del derecho en lo que concierne al derecho de marcas y al derecho de autor, ha sido y será un aspecto de gran preocupación para los doctrinantes y legisladores por su difícil tratamiento a nivel global y por la necesidad de definirlo dentro de un mercado nacional, regional o internacional; atendiendo sistemas jurídicos diferentes.
En primer lugar diremos que el agotamiento del derecho es una limitación a los derechos exclusivos que confiere la propiedad intelectual. Constituye una limitación para el titular en tanto que con la primera comercialización de un bien, se agota, se extinguen para él ciertas prerrogativas. En otras palabras, en pro de la libre circulación de las mercancías y de la libertad de comercio, el control que puede ejercerse sobre la distribución, se agota después de la primera venta de la copia. El efecto inmediato del agotamiento del derecho es la perdida del control sobre las sucesivas o posteriores distribuciones del mismo bien. Es como lo enseña el profesor Carlos Villalba1 un instituto jurídico que opera como una limitación del derecho de distribución con la finalidad de compatibilizar las distintas naturalezas de los derechos intelectuales y de los derechos sobre las cosas, cuando ambos convergen sobre un mismo objeto.
Respecto a la territorialidad que caracteriza a los derechos de propiedad intelectual, esto es, que su protección está limitada a un espacio y un tiempo determinado, se advierten tres modalidades de agotamiento: nacional, regional o internacional. El agotamiento nacional se produce cuando el bien ha sido distribuido al interior de un país, extinguiéndose la posibilidad del autor para controlar el mercado de una obra dentro de ese país. A su turno, el agotamiento regional se produce cuando la primera comercialización del bien se verifica en un mercado regional como la Comunidad Andina de Naciones o la Unión Europea, de tal manera que se garantice el compromiso subregional de permitir la libre circulación de bienes como corolario de un verdadero proceso de integración subregional. Finalmente, el agotamiento internacional, se produce cuando la primera venta del bien se realiza en un mercado extranjero de tal manera que hay libertad plena de importaciones o ventas paralelas de los productos, no pudiendo el titular del bien controlar la comercialización de la obra o mercancía en un mercado extranjero.
Ciertamente la decisión que se adopte desde el punto de vista territorial no es fácil, pues como lo menciona el doctrinante Tomas de las Heras Lorenzo al referirse al tema2, toda comercialización de productos de marcas auténticas cuando son realizadas por terceros sin consentimiento del titular de la marca, crea ventas o distribuciones paralelas no integradas a la denominada “red oficial” así como importaciones paralelas en donde los productos de la marca han sido comercializados en un país exportador donde han sido adquiridos y luego introducidos en el país importador, en el que está protegida la marca, por un importador paralelo. Estos comportamientos si bien pueden ser legítimos, pueden crear una competencia indebida a quien adquiere los derechos para producir y comercializar productos sin ninguna interferencia y ciertamente que las importaciones paralelas lo son al competir con precios de la “red oficial” @ pues no pagan costos de copra, impuestos, transporte y aranceles. Solo basta decir que en la década de los ochenta aumentó significativamente y solo en Estados Unidos en 1987, este mercado ascendía a más de 10 billones de dólares anuales.
Ahora bien, Tomas de las Heras como acérrimo defensor, no solo del agotamiento nacional y regional, sino del internacional, manifiesta con razón que una ley nacional de un país importador que reconozca al titular de la marca la facultad de prohibir las importaciones paralelas de sus productos comercializados en el país exportador, significaría reconocerle un monopolio de importación que no será adecuado, tanto más que dicho titular podría imponer el reparto de mercados sin recurrir a prohibiciones de exportación, sino ejercitando la acción de usurpación de marca contra los importadores. Defiende el agotamiento internacional pues incluso el agotamiento comunitario ha demostrado no proteger al titular de la marca de un país miembro de la Unión Europea en la medida en que solo se protege a titulares de marcas protegidos en los Estados Miembros de la Unión que hayan comercializado el producto inicialmente en un país no miembro de la comunidad, es decir, que los protegidos realmente serían empresas no comunitarias pues se les daría un monopolio de importación, incluso frente a empresas comunitarias que quieran importar.
Como lo menciona la especialista argentina Delia Lipszyc3 si bien hay una tendencia en los países latinoamericanos a reconocer un derecho de distribución (Costa Rica, España, Honduras, El Salvador, Perú, entro otros), el aspecto a clarificar es el tema del agotamiento del derecho, en donde se procura dar respuesta al interrogante de si el titular del derecho de autor puede seguir controlando la venta de ejemplares de la obra, una vez se ponga legítimamente en circulación. Los países miembros de la Unión Europea por ejemplo, contemplan un agotamiento del derecho de distribución que se traduce en la posibilidad de un tercero de efectuar reventas de ejemplares puestos en el comercio por medio de la venta al público, sin necesidad de disponer de la autorización del titular del derecho de distribución.
En el contexto del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, adoptado en la Conferencia Diplomática de la organización en diciembre de 1996, se presentaron dos alternativas en relación con el derecho de distribución y su agotamiento, en el sentido de aceptar un derecho de distribución general acompañado de un agotamiento nacional o un derecho de distribución acompañado de un agotamiento internacional. La Conferencia Diplomática optó por una solución intermedia, consistente en un derecho de distribución acompañado de una facultad para las partes contratantes de determinar las condiciones, si las hubiera, en las que se aplicará el agotamiento del derecho de distribución, después de la primera venta u otra transferencia del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor.
La misma propuesta básica contemplaba, en la primera alternativa, la posibilidad de que el autor gozara de un derecho exclusivo a autorizar la importación del original y de las copias de sus obras, aún con posterioridad a la venta u otra transferencia de la titularidad del original o de las copias mediante autorización o en cumplimiento de esta. El texto definitivo del tratado no estableció un derecho de importación en la medida en que los países manifestaron su intención de no querer una regulación sobre dicho derecho, observando que sobre el particular se debe dejar actuar a las fuerzas del mercado.
En este punto resulta pertinente traer a colación las apreciaciones del especialista Colombiano Fernando Zapata López4 quien ha manifestado que en un marco de libre competencia, lo natural es que exista una libre circulación de bienes y servicios, incluidos los bienes protegidos por el derecho de autor, generando para sus productores la obligación de competir sanamente por un mercado y para los usuarios la oportunidad de acceder a tales bienes con un mejor precio, principio que encuentra respaldo en el Acuerdo de Florencia y en el Acuerdo de Alcance Parcial de la ALADI. Ahora, no es menos cierto que se debe mirar objetivamente la posibilidad de que los autores y titulares de derechos conexos gocen de un derecho de importación que les permita controlar el ingreso de bienes culturales, reproducidos lícitamente, en un mercado territorial controlado por ellos o por otros bajo su autorización. Control que solo será efectivo, si el legislador establece que el derecho de distribución permanece en manos del autor aún después de la primera venta de la copia a nivel internacional, permitiéndole la posibilidad de oponerse al ingreso a un territorio, de obras reproducidas con su autorización, cuando este ya estuviere cubierto por una autorización proveniente del mismo titular del derecho o autorizado por éste.
Esta posibilidad de control, ejercida por el autor o el titular del derecho, permitirá salvaguardar la actividad industrial beneficiada con la autorización, en virtud del derecho de importación ejercido por éste, la que de no existir dará lugar a que la actividad industrial se vea enfrentada al texto definitivo del tratado no estableció un derecho de importación en la medida en que los países manifestaron su intención de no querer una regulación sobre dicho derecho un competidor beneficiado sin realizar inversión alguna (como la actividad publicitaria, entre otras), vale decir, compitiendo con un importador que trae el mismo producto producido para otro territorio, en función de una relación contractual que no es oponible a las autoridades de aduana para lograr impedir el acceso de dicho producto al mercado.
Aunque una consideración de esta naturaleza siempre se verá enfrentada a la libre circulación de mercancías, no debe perderse de vista que es la industria de los bienes culturales en un país la que estimula la producción y la comunicación de los repertorios nacionales, pues se ocupa de ellos en función de permanecer en el comercio en defecto del que solamente tiene que tramitar una licencia de importación del mismo producto producido en el país, sin la carga del pago de impuestos y tributos y sin el riesgo de la inversión en la manufactura.
Una reflexión como la que aquí nos hemos permitido plantear B manifiesta Zapata López-, conduce a la salvaguarda de un fin superior: la identidad cultural, pues ella se vería disminuida si se aboca a los productores de bienes intelectuales en una mera actividad comercial, en la que resulte mejor importar que producir, actividad esta última que privilegia, sin duda, la creatividad nacional de un país.
Ahora bien, la solución intermedia a que se contrae el numeral segundo del artículo sexto del tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor pareciera advertir que una solución de esta naturaleza no es per se una solución de pacífico trance, en la medida en que establece que nada afectará el derecho de las partes para determinar las condiciones; las que bien pueden ser que este se agotará a nivel nacional o regional y se mantendrá a nivel internacional, lo que conducirá de manera inequívoca a un derecho de importación.
Como se observa a lo largo de este pequeño estudio, resulta apresurado adoptar una postura definitiva en este tema, cuando existen múltiples elementos que es necesario considerar con cuidado a fin de orientar con propiedad a quienes tienen la responsabilidad de fijar su posición frente al agotamiento de los derechos de propiedad intelectual. Por ello, realmente mi intención con este artículo fue brindar un espacio de reflexión y discusión que sirva en algo para despejar los interrogantes que con este tema se puedan presentar y con la seguridad de que en un próximo escrito, podamos observar los desarrollos que a nivel del continente se hayan presentado.
NOTAS:
1. LIPSZYC, Delia, Memorias del Tercer Congreso Iberoamericano Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Tomo I, Uruguay. Edición Nro.1 1997, pag 149, citando al doctor Villalba en este aspecto.
2. DE LAS HERAS LORENZO, Tomás, “El Agotamiento del Derecho de Marca”, Editorial Montecorvo S.A. Madrid, 1994.
3. LIPSZYC, Delia. Op.cit.pags 133 a 158.
ZAPATA LÓPEZ, Fernando. “El Derecho de Distribución de las Obras”, documento preparado para CERLALC/UNESCO dentro del marco del Comité de Expertos sobre Libre Circulación del Libro en Iberoamérica, celebrado en Bogotá Colombia del 9 al 11 de noviembre de 1997.