El Estado y su responsabilidad en la conformación
de las Sociedades de Gestión Colectiva
Felipe Rubio
Abogado Colombiano, consultor en Derecho de Autor de
SIECA, CERLALC y OMPI, profesor universitario en Derecho de Autor
y Vicepresidente de IIDA y CECOLDA.
Cuando hablamos de gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, nos estamos refiriendo a un sistema de administración que se ha venido consolidando solo hasta ahora como el medio más eficaz para lograr un control y gestión de todas las modalidades de explotación de las obras que la tecnología ha ido brindando.
En efecto, recordemos que en un principio lo que imperaba en materia de derecho de autor y de derechos conexos, era la gestión individual ante la inexistencia de masivos medios para la reproducción y difusión de las obras, lo cual le permitía al creador o titular un control casi que absoluto sobre sus creaciones. Fue precisamente el incidente protagonizado por los autores Víctor Parizot, Paul Henrion y Bourget, en Francia en 1847 que ante la utilización de sus obras musicales en un Café concierto en París, y posteriores demandas judiciales que se crea en 1851 la primera sociedad de autores y compositores de obras musicales conocida como la SACEM.
Este precedente importantísimo y la generación de nuevas sociedades en el mundo que en la actualidad superan las 160 en 80 países diferentes, fue consolidando un proceso que le ha permitido al autor establecer reglas claras en la negociación de las condiciones en que sus obras, sus prestaciones artísticas o sus aportaciones industriales, serán utilizadas por los difusores u otros usuarios primarios, el otorgamiento de las respectivas autorizaciones, el control de las utilizaciones, la recaudación de las remuneraciones devengadas y su distribución y reparto entre los beneficiarios.
Con este esquema y con el antecedente de que una gran cantidad de países forman parte, tanto del Convenio de Berna como de la Convención de Roma, hoy por hoy las sociedades de gestión se han venido constituyendo en el mejor medio, tanto para los autores como titulares, en la explotación debida de las obras y producciones, en la promoción y defensa de los intereses de los afiliados y en dispositivo eficaz de recaudo y distribución de los dineros cobrados.
A su turno, es indudable que con la gestión colectiva, los beneficiarios con la gestión colectiva son los autores y demás titulares de las obras y producciones por cuanto se pueden difundir mas fácilmente, y la colectividad en general por cuanto se permite un acceso fácil a las creaciones y una negociación concertada con una sola persona.
Estas breves consideraciones sobre el desarrollo e importancia de la gestión colectiva nos llevan a definir como en su momento lo hizo el Director de Derecho de Autor de Colombia, Dr. Fernando Zapata las funciones primordiales que deben animar a tan especial categoría societaria:
1. Las sociedades de gestión colectiva deberán contar con sistemas de documentación completos, que permitan conocer fácilmente las obras, sus autores y los derechos que administra;
2. Las sociedades de gestión colectiva deben establecer condiciones claras en relación con la autorización para la utilización de las obras que administra;
3. Deben establecer mecanismos precisos que garanticen una total transparencia en los procesos de recaudo, liquidación y distribución de los derechos que administra;
4. Deberán establecer en sus estatutos, claras reglas relativas a las clases de socios y sus obligaciones frente a la sociedad y de la sociedad frente a ellos;
5. Deben ser administradas bajo principios que contribuyan a garantizar a sus asociados, la obtención de mayores beneficios al menor costo administrativo;
6. Deben procurar su conformación y la de sus cuerpos directivos, de tal manera que responda en forma idónea a la administración de los derechos que le han sido confiados;
7. Deben organizar programas y actividades de bienestar en favor de sus asociados, destinando para ello solamente el porcentaje autorizado por la ley;
8. Deben mantener contacto con las sociedades extranjeras de la misma naturaleza, regulando sus relaciones mediante los respectivos contratos de representación recíproca;
9. Deben someterse a la inspección y vigilancia de sus socios así como de la entidad estatal que la ley determine;
10. Deben conocer los fundamentos jurídicos e históricos que informan el derecho de autor y los derechos conexos;
Por todas estas razones la conformación de una sociedad de gestión no solo debe estar enmarcada dentro del desarrollo del derecho de asociación consagrado en nuestras constituciones nacionales sino también la colectividad y los usuarios deben tener la garantía que quien pretenda conformar una sociedad de gestión, lo haga bajo principios de democracia, representatividad, profesionalismo y transparencia. El Estado como responsable de este proceso, no debe permitir que se constituyan sociedades que no demuestren una representatividad tanto en número de socios como en obras a administrar, tanto más que la experiencia nos ha demostrado que cuando el Estado ha sido permisivo en otorgar permisos de funcionamiento a sociedades con números mínimos de asociados y sin repertorios importantes, la colectividad y los autores han sido defraudados y estafados.
Resulta entonces importante extraer algunos apartes de una sentencia de la Corte Constitucional Colombiana en donde los magistrados hacen interesantes reflexiones en este punto, que deben ser tenidas en cuenta en países, que como Centroamérica, estarán por iniciar procesos de gestión colectiva.
Lo siguiente reúne lo pertinente de la sentencia aplicable al tema de este trabajo:
II. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA SANTA FE DE BOGOTÁ, DOS (2) DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO (1994).
Antecedentes
El ciudadano Hernán Antonio Barrero Bravo presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 12 y 38 (parcial) de la Ley 44 de 1993, la cual fue radicada con el número D-464.
De las normas objeto de revisión.
Los artículos 12 y 38 (se subraya lo demandado de la anterior disposición) de la Ley 44 de 1993 preceptúan lo siguiente:
Artículo 12. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos que se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrán funcionar con menos de cien (100) socios, quienes deberán pertenecer a la misma actividad.
Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos están siempre obligados a aceptar la administración de los derechos de sus asociados.
(...)
Artículo 38. La Dirección General del Derecho del Autor una vez comprobada la infracción a las normas legales y estatutarias podrá imponer, mediante resolución motivada cualquiera de las siguientes sanciones:
a) Amonestar por escrito a la sociedad;
b) Imponer multas hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, teniendo en cuenta la capacidad económica de la sociedad;
c) Suspender la personería jurídica hasta por un término de seis (6) meses, y
d) Cancelar la personería jurídica.
Consideraciones de la Corte Constitucional: El primer problema bajo examen. ¿Puede el Legislador establecer un número mínimo de socios a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor?
El demandante considera que el Artículo 12 de la Ley 44 de 1993 es inconstitucional. Según su criterio, la elevación a cien del número mínimo de socios que deben tener las sociedades de gestión colectiva viola el derecho de libre asociación, establecido por la Constitución y los tratados internacionales, ya que establece una limitación que no tiene fundamento en las posibilidades de restricción previstas por los tratados internacionales. Según el demandante, tales tratados sólo prevén las restricciones que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás (Art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 16 de la Convención Interamericana). Y, según el demandante, el aumento del número de integrantes no cae dentro de ninguna de esas hipótesis, puesto que estuvo orientado por criterios de conveniencia económica, por lo cual la norma viola la Constitución. En cambio, los conceptos del Ministerio de Gobierno y del Procurador General consideran que tal regulación legal está comprendida dentro de los límites que la ley puede establecer a este derecho de asociación, por lo cual ésta debe ser declarada exequible. Por tal razón, el interrogante central en este caso es el de determinar las posibilidades que tiene el legislador de regular entidades como las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos e imponer como un requisito constitutivo de las mismas un número mínimo de socios. Para responderlo, comenzará la Corte por analizar la regulación de las asociaciones y del derecho de asociación en la Constitución, para luego estudiar su relación con las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos.
Las diversas formas constitucionales de asociación: sus efectos sobre las posibilidades de reglamentación legal y de control constitucional.
La Constitución regula muy diversas formas de asociación. Así, consagra un derecho genérico de asociación (C.P. Art. 38). Igualmente, establece otras asociaciones a las cuales confiere tanto prerrogativas específicas como exigencias particulares, como los sindicatos de trabajadores y de empleadores (C.P. Art. 39). También establece los colegios profesionales, que deben tener una estructura democrática y a los cuales la ley puede atribuir determinadas funciones públicas, con los debidos controles (C.P. Art. 26). También la Constitución establece otro tipo de asociaciones que figuran como mecanismos de participación (C.P. Art. 103), entre las cuales regula con detalle los partidos y movimientos políticos (C.P. Art. 107 y 108). Igualmente la Constitución autoriza la formación de iglesias, como lógica consecuencia de la libertad de cultos (C.P. Art. 19). También prevé nuestra Carta Fundamental formas económicas fundadas en el principio de solidaridad, como las estructuras asociativas y solidarias de propiedad (C.P Art. 58, 60 y 333), las organizaciones asociativas para la ejecución de programas destinados a hacer efectivo el derecho a la vivienda (C.P. Art. 51), o aquellas que buscan permitir el acceso de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra (C.P. Art. 64). Finalmente, y sin que esta enumeración pretenda ser taxativa, la Constitución colombiana, al reconocer la propiedad privada y la libertad de empresa (C.P. Art. 58 y 333), establece también la posibilidad de fundar empresas, las cuáles pueden ser individuales o resultar del concurso de varias personas, como ocurre con las múltiples formas de sociedades comerciales. El anterior examen muestra que no es siempre idéntica la regulación constitucional de las asociaciones, entendidas éstas en sentido genérico como la resultante de la acción concertada de varias personas que persiguen objetivos comunes. En efecto, la normatividad constitucional aplicable depende del tipo de asociación y de las finalidades que ésta persiga, lo cual tiene consecuencias profundas tanto sobre las posibilidades de reglamentación legal como sobre los alcances del control constitucional. Así, la Constitución exige a ciertas asociaciones tener una estructura democrática –como los sindicatos y los colegios profesionales– mientras que tal exigencia no abarca a otras formas asociativas. A esa diferencia normativa corresponde entonces un alcance diverso del control de constitucionalidad de las disposiciones reguladoras de la materia. En efecto, sería inconstitucional una regulación de la estructura y funcionamiento de los colegios profesionales que no fuese democrática, mientras que es legítimo constitucionalmente que existan otras formas asociativas que no se rijan por principios democráticos, como los partidos políticos, de acuerdo al artículo 108 superior.
Esto significa entonces que, contrariamente a lo sostenido por el demandante y en parte por los conceptos del Ministerio Público y el Ministerio de Gobierno, al estudiar la legitimidad constitucional de una regulación legal de una forma asociativa, los únicos artículos a tener en cuenta no son los relativos al derecho de asociación en sentido genérico. Es necesario tomar también en consideración e interpretar de manera sistemática las disposiciones constitucionales que regulan las formas asociativas específicas que hayan sido objeto de la regulación revisada.
Las posibilidades de regulación de las asociaciones que no tienen objetivos lucrativos están claramente delimitada por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, conforme a los cuales deben ser interpretados tales derechos (C.P. Art. 93). Por eso tales asociaciones no pueden ser restringidas por simples motivos de conveniencia, como sí puede ocurrir con una sociedad comercial. Para este tipo de asociaciones sólo caben las restricciones que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás (Art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 16 de la Convención Interamericana). Esto significa que sólo graves motivos permiten la restricción del derecho de asociación, como se desprende del debate en la Asamblea Constituyente. En efecto, en el informe ponencia para primer debate en la plenaria se señala claramente:
“Quizás pocos derechos humanos han sufrido tanto menoscabo en Colombia, cuando con el pretexto de velar por el orden público o preservar fines distintos de los públicamente denunciados, se ha querido obstaculizar la asociación de personas. En el texto actual de la Constitución, se enuncian más limitaciones que posibilidades de asociarse. De ahí, que interpretando el nuevo ámbito de libertad que reclaman los ciudadanos, la consagración lacónica de tal prerrogativa exime de más comentarios.”
Libertades preferentes y no preferentes, y diversidad del Control constitucional de la regulación de las asociaciones económicas y no económicas.
Con respecto a las asociaciones que no tienen contenido económico o esencialmente patrimonial, se impone una interpretación restrictiva de las posibilidades de interferencia estatal, por cuanto la Constitución no prevé formas de dirigismo estatal político o ético sino que, por el contrario, consagra como principio el pluralismo y la coexistencia de las más diversas formas de vida. Por tal razón, la prueba de constitucionalidad en este caso es mucho más estricta. En este campo debe primar el canon hermenéutico de la “in dubio pro libertate”: el juez constitucional deberá entonces ser mucho más celoso en el control de las intervenciones estatales, puesto que con respecto a tales asociaciones basta que tal intervención no tenga justificación constitucional expresa y clara o no esté fundada en la existencia de un riesgo claro e inminente para que se deba declarar su inexequibilidad por violación de la libertad de asociación. Esto significa que si la ley no demuestra un fundamento constitucional manifiesto y claro deberá ser declarada inconstitucional. Esta diferencia de pruebas de constitucionalidad según las materias tratadas no es en manera alguna una innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia. Ella resulta de las tensiones valorativas y del diverso peso estructural que ocupan ciertas normas y derechos en todos los textos constitucionales, lo cual explica que la mayoría de los tribunales constitucionales apliquen diferentes pruebas de constitucionalidad según las materias y los derechos. Así, el Tribunal Constitucional Español ha establecido criterios diversos de constitucionalidad por medio de las reglas relativas a la carga de la prueba, al analizar los tratamientos diversos establecidos por el Estado a los ciudadanos, tal y como se desprende de la sentencia STC 59/1982. Así, según tal tribunal, en general quien pretenda la aplicación del principio de igualdad debe probar que las “situaciones de hecho y, por tanto, que las consecuencias jurídicas deben ser iguales. Mientras que si la desigualdad lo es por razón de sexo, religión, etc., el poder público debe probar que la desigualdad está justificada, porque ya está claro que dicha desigualdad no debe producirse; en la desigualdad general sólo es desigualdad la desigualdad relevante, y es el interesado quien tiene que probar esa relevancia”.
Esta Corte ya había utilizado pruebas diferentes de constitucionalidad en materia de igualdad. En efecto, en sentencia T-230/94, esta Corporación precisó que cuando una diferencia de trato se basa en una clasificación expresamente establecida por la Constitución o por los instrumentos internacionales de derechos humanos como potencialmente discriminatoria, la carga de la prueba de que esa diferencia no viola el principio de igualdad corresponde a quien la lleve a cabo. Dijo entonces la Corte:
“La igualdad relativa a la raza, al sexo, a la nacionalidad a la religión, entre otras, constituye un precepto aceptado universalmente que no requiere de razones o explicaciones. Se habla al respecto de presunciones, que dispensan de toda justificación a quienes las asumen, pero que exigen una justificación de quienes las transgreden. Cuando la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones explícitamente señaladas por el Artículo 13 de la Carta como discriminatorias, quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuación, pues si ello no es así, se mantiene la presunción de trato inequitativo. En todo caso el trato diferenciado es de recibo si el mismo se orienta a promover la igualdad de una categoría de personas ubicadas en situación de desigualdad.”
Por consiguiente, lo único que efectúa esta sentencia es la explicitación de los supuestos de tal metodología, por considerar esta Corte que ella era necesaria para resolver el caso bajo examen.
La naturaleza de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos, la razonabilidad de la regulación legal y la constitucionalidad del Artículo 12 de la Ley 44 de 1993.
Hechas las anteriores precisiones, puede la Corte analizar en concreto la norma demandada, para lo cual comenzará por estudiar la naturaleza de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor a fin de determinar si es una asociación con contenido económico lucrativo o una expresión orgánica de una forma de libertad de expresión.
En tales circunstancias, para la Corte es claro que el objetivo central de estas sociedades es, como su propio nombre lo indica, administrar una forma específica de derechos de propiedad, a saber los derechos patrimoniales que corresponden a los derechos de autor y conexos.
Tales sociedades están reguladas por los Artículos 10 a 50 de la Ley 44 de 1993. A pesar de que el Artículo 10 las define como entidades sin ánimo de lucro, con personería jurídica, creadas para la defensa de los intereses de los titulares de derechos de autor y derechos conexos, lo cierto es que la posterior regulación legal muestra que se trata de sociedades con contenido esencialmente patrimonial. En efecto, tales sociedades pueden ser caracterizadas como un sistema de administración colectiva por medio del cual los titulares de derechos de autor y conexos autorizan a estas organizaciones, para que administren sus derechos, es decir, para que negocien con terceros las condiciones de ejecución de las obras de estos autores, supervisen la utilización de las obras respectivas, otorguen a los usuarios eventuales licencias a cambio de las regalías adecuadas y en condiciones convenientes, recauden esas regalías y las distribuyan entre los socios.
Es pues una sociedad para la gestión de un derecho patrimonial, el derivado de los derechos de autor, que expresamente la Constitución consagra que debe ser regulado por la ley, puesto que el artículo 61 superior establece que “el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. Esto significa que se trata de una sociedad de contenido primariamente patrimonial, no en el sentido de que ella busque una ganancia para sí misma –como en el caso de las sociedades comerciales clásicas– sino en la medida en que su función se centra en la recaudación de las remuneraciones provenientes por el pago de los derechos patrimoniales ligados al derecho de autor y conexos y su reparto entre los beneficiarios pertenecientes a la asociación.
Además, destaca la Corte, la Ley 44 de 1993 en manera alguna está impidiendo que titulares de derechos de autor o conexos se asocien gremialmente o constituyan otro tipo de asociaciones, por ejemplo, para divulgar ideas relacionadas con su actividad artística. En efecto, lo que la ley establece es que quienes quieran constituir específicamente una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor, con las prerrogativas que le confiere la ley, deberán también sujetarse a las exigencias que ésta consagra. Por todo lo anterior, concluye la Corte que la facultad de regulación de este tipo de sociedades deriva de la Constitución económica y no del derecho de asociación en general como emanación de la libertad de expresión. Ya en sentencia precedente esta Corporación había señalado que el artículo 61 de la Constitución “remite al legislador la facultad de regular los derechos de autor, el cual cumple dicha función como una intervención del Estado en la economía, al tenor del Artículo 334 superior, restringiéndose así la materia la autonomía de la voluntad en nombre de la racionalización y de los altos fines del Estado".
Este resultado es determinante en el examen de constitucionalidad, por cuanto si esta sociedad no tuviera tal contenido patrimonial, o el Congreso hubiera regulado de manera genérica las asociaciones de los titulares de derechos de autor, la ley hubiera tenido que justificar poderosas razones de seguridad nacional, de orden público, o de protección de los derechos y libertades de terceros para poder establecer ese requisito del número mínimo de socios. Pero, tratándose de una sociedad de contenido esencialmente patrimonial, y por las razones largamente expuestas en esta sentencia, basta un examen de la razonabilidad de la regulación establecida por la ley, que es lo que la Corte entra a determinar a continuación.
Según se desprende de los debates parlamentarios acotados por el propio demandante y el concepto del Ministerio Público, el objetivo del establecimiento de un número mínimo de socios es aumentar la eficacia del recaudo de los derechos patrimoniales, en especial respecto de obras musicales y de la utilización de fonogramas. Por eso el legislador consideró que era necesario establecer un número mínimo de asociados al parecer con una triple finalidad: de un lado, reducir los costos del recaudo; en efecto, las experiencias internacionales muestran que si se aumenta el número de asociados se disminuyen proporcionalmente los gastos de operación, lo cual permite un recaudo más eficiente y un reparto más adecuado de las remuneraciones recaudadas. De otro lado, según el Congreso, el requisito mínimo de socios confiere una mayor estabilidad y seriedad a tales sociedades, lo cual redunda en beneficio de los propios autores “teniendo en cuenta que el ejercicio objetivo de los derechos mencionados no depende tanto de la cantidad de asociaciones que se creen sino de la calidad y manejo acertado de las mismas”. Finalmente, ello también parece adecuado teniendo en cuenta las posibles repercusiones de tales entidades no sólo sobre sus asociados sino también sobre las labores de terceros. En efecto, como bien lo recuerda el concepto del Ministerio de Gobierno, y como se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 13 y 66 de la Ley 44 de 1993 y del artículo 23 del Decreto 311/84 tales asociaciones deben expedir certificados de paz y salvo que son condición para que se expida o renueve la patente de aquellos establecimientos donde se ejecutan públicamente obras musicales. Por eso, al legislador pareció pertinente exigir un número mínimo de socios para evitar una proliferación de este tipo de sociedades y racionalizar de esa manera el recaudo de los derechos patrimoniales ligados a los derechos de autor.
La Corte Constitucional considera adecuada a las finalidades constitucionales la persecución de tales objetivos, ya que ellos buscan una mejor protección de los derechos patrimoniales de los titulares de derechos de autor y conexos, con lo cual se está cumpliendo el objetivo de “racionalizar la economía” (C.P. Art. 333) y proteger la propiedad intelectual (C.P.).
Sin embargo, el demandante considera irrazonable e ilegítima tal regulación, por dos motivos. De un lado, porque según su criterio se estaría violando el principio de igualdad ya que en Colombia, en general, la ley no exige un número mínimo de asociados superior a 25 para poder constituir otras entidades similares, como cooperativas, precooperativas o asociaciones mutualistas. De otro lado, porque la exigencia del requisito mínimo de socios podría traducirse en la imposibilidad de que se constituyan estas entidades en ciertos sectores de actividades que cuentan con menos de cien titulares de derechos autorales, tal y como sucedería, según el demandante, con los productores fonográficos, cinematográficos y de videogramas.
La Corte no comparte en manera alguna esas objeciones. De un lado, por cuanto considera que la exigencia de un número mínimo de socios no constituye un trato discriminatorio sino un medio utilizado que parece adecuado para conseguir los fines anteriormente mencionados. Además, en ninguna parte la Constitución consagra que todas las sociedades de contenido patrimonial deban tener un mismo número mínimo de asociados. Finalmente, por cuanto la exigencia de un número mínimo de cien socios para constituir tales entidades no se traduce en una afectación desproporcionada de la libertad económica, ya que ella solamente busca garantizar un recaudo más eficaz de los derechos de autor. Por eso, a nivel internacional, en general estas sociedades tienden a reagrupar un muy gran número de personas.
De otro lado, empíricamente es claro que en los sectores en donde según el demandante podría no reunirse el número mínimo de socios para que se constituya una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y conexos, ello no ocurre, por cuanto, como lo muestra la aseveración de la dirección de derechos de autor del Ministerio de Gobierno, en tales sectores son posibles reagrupamientos de actividades conexas que permiten alcanzar ampliamente el requisito de cien establecido por la norma impugnada. Por todo lo anterior, el artículo 12 de la Ley 44 de 1993 será declarado constitucional.
El segundo problema bajo examen: ¿Tiene la suspensión o cancelación de la personería jurídica de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos, reserva judicial?
El actor considera que la parte demandada del artículo 38 de la Ley 44 de 1993 vulnera la Constitución, porque según su criterio, no es posible que la ley faculte a una entidad administrativa para suspender o cancelar la personería jurídica de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y conexos. Según el demandante tales entidades gozarían de estricta reserva judicial en esta materia, conforme al Artículo 39 de la Constitución que establece que “la suspensión o la cancelación de la personería jurídica sólo procede por vía judicial”. Por tal razón, entra la Corte a analizar si este tipo de sociedades están cubiertas o no por la reserva judicial prevista por el mencionado artículo constitucional.
El alcance de la reserva judicial prevista por el Artículo 39 de la Constitución (“Los trabajadores y empleados tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o suspensión de la personería jurídica solo procede por la vía judicial... ”) y la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 44 de 1993.
Una lectura aislada del tenor literal del tercer inciso del Artículo 39 superior podría hacer creer que la suspensión o cancelación de la personería jurídica de cualquier entidad sólo procede por vía judicial. Sin embargo, una interpretación sistemática de tal norma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, muestra que tal reserva judicial en materia de suspensión o cancelación de personería jurídica sólo es aplicable a las asociaciones sindicales de empleadores o trabajadores.
De un lado, es claro que este inciso se encuentra en el artículo 39 que regula de manera específica el derecho de sindicalización y no en el 38 relativo al derecho de asociación en general (“Se garantiza el derecho de asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”). Es cierto que esta Corporación ha señalado en repetidas ocasiones que en el ordenamiento constitucional colombiano el lugar que ocupa una disposición dentro del texto constitucional es un criterio auxiliar para precisar sus alcances pero que no define por sí mismo su sentido ni el ámbito de su aplicación. Esto implica que no puede el intérprete reducir o ampliar el sentido de una disposición constitucional únicamente por el lugar que la norma ocupa en la ordenación del texto constitucional en títulos y capítulos (el criterio “sede materiae”) o por el título que la encabece (el argumento “a rúbrica”). Sin embargo esto no significa que esos aspectos sean irrelevantes para el intérprete. Y en este caso específico se trata de un aspecto que tiene particular importancia por cuanto no se trata de una colocación equivocada o caprichosa del inciso sino que armoniza plenamente con otros elementos históricos, teleológicos y sistemáticos.
En efecto, los Artículos 38 y 39 fueron tramitados de manera independiente en la Asamblea Constituyente. Mientras que el Artículo 38 proviene de la Comisión Primera sobre derechos, el Artículo 39 por el contrario se originó en la Comisión Quinta sobre régimen económico. A pesar de que se intentó concretar una fórmula conjunta de las comisiones, para lo cual se designó una comisión accidental, no se llegó a ningún consenso en la materia, por lo cual cada comisión presentó de manera autónoma su articulado ante la plenaria de la Asamblea. De esa manera, los artículos finalmente aprobados por la Asamblea Constituyente corresponden casi literalmente a los aprobados de manera independiente por cada una de estas dos Comisiones. Además, en la propia plenaria hubo consenso en no confundir esos derechos, por lo cual se decidió mantenerlos en artículos separados.
Expresamente se señaló en el primer debate en la plenaria que “no debiera mantenerse esa confusión dentro del derecho de asociación general de las personas, con el derecho de asociación sindical que es un derecho consagrado exclusivamente para los trabajadores que tienen un vínculo contractual, una relación de trabajo con un patrón”.
Estos antecedentes históricos muestran entonces con claridad que en este caso la separación de los artículos 38 y 39 fue claramente establecida por el Constituyente con un sentido normativo: distinguir dos regulaciones diversas. Por consiguiente, lo contenido en el Artículo 39 se refiere específicamente al derecho de asociación sindical y no regula en manera alguna el derecho de asociación en general.
Además, los debates en la Asamblea muestran que el inciso específico sobre reserva judicial en materia de cancelación o suspensión de personería jurídica se refería exclusivamente a los sindicatos, con el fin de proteger la autonomía de este tipo particular de asociaciones frente a indebidas injerencias gubernamentales que se habían dado en el pasado. En efecto, con ella se quería en lo esencial constitucionalizar la garantía establecida por el artículo 4° del Convenio 87 de la OIT , aprobado por la Ley 26 de 1976, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, según el cual “las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa”. Expresamente se dijo en el informe ponencia sobre asociación sindical en la Comisión Quinta:
“El Estado colombiano, a través de las leyes 26 y 27 de 1976, ratificó los convenios 87 y 89 de la OIT que garantizan y protegen el derecho a la sindicalización y a la asociación sindical. Una dificultad real que ha existido, posiblemente por la falta de un mandato constitucional más claro, son los trámites engorrosos para la obtención de la personería jurídica de un sindicato de trabajadores, lo que ha facilitado, en muchas ocasiones, acciones de algunos empresarios o de funcionarios del Gobierno en contra de derecho de asociación y libertad sindical. También han sido muy negativas ciertas decisiones gubernamentales de suspender las personerías jurídicas de algunos sindicatos, lo que ha conllevado, incluso, a que el Comité de Garantías y Libertades Sindicales de la OIT, le manifiesten al Gobierno de Colombia que una decisión de tal naturaleza es violatoria del Convenio”.
Finalmente, la exclusividad de la reserva judicial para los sindicatos se articula con los efectos diversos que la Constitución confiere a la concesión de la personería jurídica a los sindicatos y al resto de asociaciones. Mientras que en el caso de los sindicatos, la personería jurídica otorgada por la respectiva autoridad administrativa tiene un efecto puramente declarativo mas no constitutivo, puesto que “su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución” (C.P.Art.39), con respecto a las otras asociaciones, el otorgamiento de la personería jurídica tiene efecto constitutivo. Como es principio general del derecho desde la época de los romanos que es natural disolver lo que se ha ligado de la misma manera como se estableció el vínculo, es congruente que la Constitución establezca un régimen diverso para la suspensión o disolución de la personería jurídica de los sindicatos y del resto de asociaciones. En efecto, mal podría la Constitución conferir a la administración la potestad de suspender o cancelar una personería jurídica que en sentido estricto ella no ha concedido sino que simplemente ha declarado. Por ello es congruente establecer que la personería jurídica de tales asociaciones sindicales sólo podía ser suspendida o cancelada por una autoridad independiente, es decir por la vía judicial.
Todo lo anterior lleva a concluir que la estricta reserva judicial establecida por el Artículo 39 se refiere exclusivamente a las asociaciones sindicales de trabajadores y empleadores. Esto obviamente no significa que esa reserva judicial no pueda ser ampliada en un futuro por el legislador, si lo considera conveniente, a fin de que cubra también a otras asociaciones. Sin embargo, la conclusión que se impone es que una ley que establezca la posibilidad de suspender o cancelar la personería jurídica de una asociación no sindical por una autoridad administrativa no es por ese hecho inconstitucional.
Ahora bien, en tales circunstancias, la norma demanda, al conferir a la Dirección de Derechos de Autor, Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Gobierno, la facultad para suspender y cancelar la personería jurídica de las asociaciones autorales, no viola ninguna norma constitucional sino que simplemente desarrolla la facultad de inspección y vigilancia que, en ejercicio del poder de policía administrativo, esta misma ley ha conferido a tal entidad sobre las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos. La norma será entonces declarada constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, RESUELVE Declarar EXEQUIBLES (ajustados a la Constitución) el Artículo 12 y los literales c) y d) del Artículo 38 de la Ley 44 de 1993.
Resulta interesante observar como nuestras altas Cortes están ya vislumbrando que el ejercicio del derecho de autor involucra un componente económico de gran importancia en donde el Estado debe velar por que se desarrolle bajo parámetros de eficacia, profesionalismo y transparencia. Ciertamente no se niega en manera alguna la libertad de asociación ni mucho menos la necesidad de que el Estado no intervenga en su conformación y desarrollo, pero de análoga manera, es claro también que en la gestión de esta particular forma de propiedad, otros personajes intervienen y por ende, exigen que el Estado haga presencia para garantizar su correcto funcionamiento.
Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y conexos deben dejar de ser entidades con una visión y manejo parroquial. La sociedad de la información y las múltiples posibilidades de explotación de las obras y prestaciones que hoy se pueden dar por el desarrollo de las tecnologías, obliga a que hoy mas que nunca estas sociedades funcionen como verdaderas empresas y con un cuerpo directivo y de ejecución con capacidad gerencial. Para ello la representatividad es clave como lo ha dicho la Corte, no siendo admisible por tanto, la proliferación de sociedades de igual género que representen un número bajo de titulares, pues como lo ha demostrado la experiencia, su gestión administrativa es costosa y están condenadas a desaparecer.
En cuanto a las facultades de inspección y vigilancia, es claro que lo ideal fuera que el Estado no interviniera, pero en tanto no dispongamos de sociedades de gestión sólidas, será necesario que el Estado vigile que sus actuaciones no traicionen la confianza de sus afiliados y representados y que el usuario tenga la certeza que está negociando con una entidad seria y representativa del repertorio que está utilizando.
El reto de las sociedades de gestión es grande pues si bien antaño podían subsistir o sobrevivir con las recaudaciones por las tradicionales formas de utilización, hoy, la realidad les impone ser más agresivas para responder a los nuevos retos que les presenta el entorno digital.