Los Derechos de Propiedad Intelectual y las Relaciones Comerciales Internacionales:  Generalidades sobre los Antecedentes del Acuerdo sobre los ADPIC y la Evolución del mismo después del período de transición.[1]

Marco Antonio Palacios López

I. INTRODUCCIÓN

Escribir sobre el tema que encabeza este artículo puede resultar simple y complejo a la vez.

Simple, al revisar los escenarios comerciales actuales y los esquemas de integración vigentes, pues se constata que la Propiedad Intelectual, como disciplina jurídica tutelar de la innovación, la creatividad y otros elementos no estrictamente creativos, pero esenciales para el ordenamiento y funcionamiento del mercado, está indisolublemente vinculada a todo tema de apertura comercial o complementación económica; de ahí, se puede desprender –a priori– que bajo las condiciones comerciales actualmente determinantes, la relación de la Propiedad Intelectual con el tema comercial se plantea ya no como un tema de discusión sino como materia necesaria y complementaria y, por más, justificada.  Bajo esa óptica, se reconoce la creciente dinámica de los bienes tecnológicos y se entiende a la propiedad intelectual como cimiento de una nueva estructura en el comercio de bienes y servicios y como elemento esencial para extender los mercados de tecnologías emergentes.  Como lo señala Fred Bergsten[2], “...la construcción de esa arquitectura institucional está llegando a ser más importante que la liberación de las barreras tradicionales de acceso al mercado, incluyendo los aranceles y las barreras cuantitativas...”.   Así, no se retoma una discusión sobre el impacto de la Propiedad Intelectual para un país determinado, sino el cumplimiento de tiempos y condiciones para que se realicen los compromisos en esa materia.  Sin embargo, esta óptica a pesar de reflejar en mucho la relación práctica de la propiedad intelectual con el desarrollo actual de la agenda comercial, resulta incompleta y simplista, impidiendo así un adecuado entendimiento del tema y de sus implicaciones.

Complejo, cuando se hace un recorrido por los antecedentes que dieron lugar a una mayor sistematización de la Propiedad Intelectual durante la segunda mitad del siglo XX, comparando los distintos niveles de desarrollo económico de las naciones que convergen en los procesos multilaterales de comercio e integración.

La Propiedad Intelectual debe ser entendida como un instrumento para el desarrollo, por lo que requiere de un tratamiento integral que va más allá de las relaciones comerciales.  Esto se dificulta frente a las diversas prioridades económicas y sociales de los países en desarrollo.  Sin embargo, resulta interesante que derivado de un mayor conocimiento y entendimiento alcanzado sobre la materia por estos países, éstos reclaman sobre la agenda internacional de la propiedad intelectual incorporar a la misma temas de interés directo en razón de sus economías y realidades.

En este artículo se procura abordar ambas aproximaciones, reconociendo por una parte que hoy la Propiedad Intelectual es un elemento que no se disasocia de la agenda comercial y del marco tecnológico, ya que revisa algunas consideraciones que están pendientes de ser atendidas de manera objetiva por el desarrollo de esa relación Comercio-Propiedad Intelectual.  Con ese objetivo, este artículo revisará de manera particular la evolución Comercio-Propiedad Intelectual tiene a partir del nacimiento de la Organización Mundial del Comercio.

Insisto en que la Propiedad Intelectual es un instrumento de desarrollo y que por ello, no debe atendérsele ni afrontársele como un fin en sí mismo sino como un elemento facilitador de bienestar y crecimiento.  Para ello, su tratamiento no debe ser aislado, sino por el contrario, debe darse en el contexto de una visión integral para el desarrollo de una nación. Varios economistas reconocen que un adecuado sistema de protección y promoción de la propiedad intelectual estimula el crecimiento y el desarrollo económico, en tanto la misma actúe interdependientemente con otros factores[3].

Como instrumento de desarrollo para un país y como instrumento de promoción y protección de la innovación y la creatividad –elemento facilitador en el mercado– la Propiedad Intelectual tiene que estar vinculada, entre otras, a las agendas económica-comercial, tecnológica y de las inversiones y, en conjunto, deben interrelacionarse para posibilitar una mayor generación de empleo, acceso a información y mayores niveles de bienestar.  Es por ello que el asunto no es simple.

II. ANTECEDENTES

A.      El GATT[4], las Rondas de Negociación y la OMC[5]

La relación de la Propiedad Intelectual con los temas de comercio e inversión quedó formalmente reconocida en el plano multilateral –a escala global– con la suscripción y posterior puesta en vigencia del acuerdo por el cual se creó la Organización Mundial del Comercio[6] -OMC-.  Dicho acuerdo se complementa con una serie de Anexos y Decisiones y Declaraciones Ministeriales plenamente vinculantes a los países miembros de la OMC.

Debe destacarse, para efectos de este artículo, el Anexo 1C del Acuerdo por el que se crea la OMC, a saber: el  “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio”, conocido también como Acuerdo sobre los ADPIC –siglas en español- o TRIP's[7] –siglas en inglés– el cual es parte integrante del acuerdo por el que se creó la nueva organización del comercio[8].

La OMC fue la conclusión de un proceso de negociaciones multilaterales desarrolladas al amparo del denominado Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio –GATT[9], por sus siglas en inglés–.  A ese proceso de negociación, denominado “Ronda”[10], se le dió el nombre de “Ronda de Uruguay”, por el hecho de haber sido lanzada en la ciudad de Punta del Este, Uruguay, en septiembre de 1986, con ocasión de la Reunión Ministerial de las Partes Contratantes del GATT[11].

Esa “ronda” de negociaciones tomó más de cuatro años para ser preparada y poco más de siete años adicionales para ser concluída.  A la fecha, el proceso conocido como “Ronda Uruguay” ha sido el esfuerzo multilateral más ambicioso en materia comercial llevado a cabo, su cobertura y resultados rebasaron el plano estrictamente arancelario de comercio de mercancías y comercio tradicional en las relaciones comerciales internacionales, para abarcar de manera vinculante y extensa, otros temas directamente influyentes, tales como el comercio de servicios, medidas relacionadas con las inversiones y como hemos dicho con la Propiedad Intelectual.

Previamente al proceso que concluyó con el establecimiento de la OMC, la Propiedad Intelectual fue objeto de importantes esfuerzos y resultados de sistematización multilateral, los cuales se concretaron, en inicio, en el siglo XIX y continuaron a través del siglo XX. En 1883 varios países suscribieron el denominado Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.  Posteriormente, en 1886, la otra gran área de la Propiedad Intelectual, la referente al Derecho de Autor, fue objeto de un instrumento internacional cuando se aprobó el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.  Los derechos conexos, que no son objeto de consideración jurídica sino hasta finales del primer tercio del siglo XX, fueron también materia de instrumentos específicos de orden multilateral, en particular en las décadas de 1960-70.

Ese esfuerzo multilateral del cual fue objeto la propiedad intelectual, no se dió por casualidad sino por la influencia que esa materia tenía ya en las relaciones sociales y comerciales, porque para el tráfico de bienes, servicios y personas, el principio de la “territorialidad” confinada a los Estados individualmente considerados era ya simplemente un postulado.  En otras palabras, el crecimiento interestatal del comercio, el aparecimiento de medios y tecnologías que facilitaron la reproducción de bienes intelectuales de forma masiva y la interacción entre los Estados favoreció la circulación de tales bienes más allá de las fronteras nacionales. aunando la falta de regulación armonizada e incluso la falta absoluta de regulación tutelar para tales bienes en varios países, facilitó y conllevó la infracción a los derechos de sus titulares, convirtiéndose a la vez en un obstáculo al comercio legítimo.

En 1967, por el denominado Convenio de Estocolmo, se estableció la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual –OMPI–, que nació a la vida jurídica en 1970.  Esta entidad tiene como objetivo la promoción y el desarrollo de la propiedad intelectual y a la misma se ha confiado la administración de los convenios de París y de Berna, así como el desarrollo de nuevos instrumentos.  Sin embargo, durante la década de los años ’80 se cuestionaba, por varios Estados la capacidad de la OMPI de vincular a los países miembros al cumplimiento de sus compromisos en la materia, en tanto que otros Estados encontraban apropiado fortalecer el sistema manejado por OMPI para asegurar una mayor coercibilidad del sistema internacional.

Finalmente, los argumentos en torno a que la “...propiedad intelectual es uno de los mecanismos relevantes en la moderna concepción del desarrollo comercial y económico...”[12] y de que la violación a los derechos de propiedad intelectual se reconocían como un obstáculo al comercio, llevaron el planteamiento del tema al ámbito comercial multilateral.

Sin embargo, independientemente de la forma relevante en que el tema de la propiedad intelectual fue incorporado dentro del contexto de los resultados de la Ronda Uruguay, es oportuno indicar que este tema no era totalmente ajeno a la agenda comercial multilateral. De hecho, ya estaba incluído, aunque de forma limitada, en varias disposiciones del GATT del ‘47[13].

Las disposiciones más específicas son las contenidas en los artículos IX y XX, literal “d”.  De hecho, en el artículo IX (“Marcas de origen”), el GATT del ’47 hizo referencia al tema de las marcas como signos distintivos y a la necesidad de evitar usos fraudulentos de las mismas, incluso de las indicaciones geográficas y las denominaciones de origen[14].  En su artículo XX, literal “d”, el GATT del ’47 contempló como excepción general, a reserva de que no se aplicara como medida de discriminación arbitraria o injustificable o como restricción encubierta al comercio, la posibilidad de que una Parte Contratante aplicara las medidas “...necesarias para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, tales como las leyes y reglamentos relativos (...), a la protección de patentes, marcas de fábrica y derechos de autor y de reproducción, y a la prevención de prácticas que puedan inducir a error”.

Sobre esta última disposición citada (literal “d” artículo XX), el GATT conoció dos paneles. El panel conocido como “Importaciones de ciertos sistemas de resortes para automóviles”, fue el primer caso referido a la violación de patentes conocido en la historia del GATT, el cual discutió sobre la posibilidad de impedir acceso al mercado de los Estados Unidos de América justificándose dicho Estado en su ley de patentes[15].

Por otro lado, los antecedentes de un acuerdo referente a la relación Propiedad Intelectual-Comercio y a los mecanismos para corregir las distorsiones y obstáculos que para  el tráfico de bienes –servicios y tecnología– representa una pobre legislación sobre el tema, no son propios del lanzamiento de la Ronda Uruguay.  Ya en la ronda anterior, la Ronda Tokio[16], se promovió la inclusión de normas dirigidas a frenar el comercio de bienes falsificados y, aunque tal iniciativa no tuvo éxito, el tema continuó debatiéndose dentro de la agenda del GATT.  En la Declaración Ministerial de las Partes Contratantes del GATT, de fecha 29 de noviembre de 1982 (cuatro años antes del lanzamiento de la Ronda Uruguay), se incorporó una decisión referida al comercio de mercancías falsificadas y se instruyó a que se llevaran a cabo consultas con la OMPI para abordar el tema[17].  La atención se prestaba principalmente al tráfico de bienes que incorporan marcas falsificadas.  Los Estados miembros del GATT del ’47 reconocieron que tal situación distorsiona el comercio y debía atenderse.

La referida RondaTokio fue la primera ronda en la que se plantearon otros temas fuera del estrictamente arancelario y es que, “... antes de dicha ronda de (...) las negociaciones del GATT (...) se preocuparon únicamente del comercio de bienes.  Durante los primeros quince años de vida del GATT, hasta la Ronda Kennedy en 1960, los Gobiernos de las Partes Contratantes se centraron casi exclusivamente en la reducción de los derechos arancelarios y en la eliminación de las restricciones cuantitativas.  Más tarde, particularmente con los “códigos” resultantes de la Ronda Tokio, surgió la tendencia a tratar el tema de la reducción de otros elementos no arancelarios que distorsionan el comercio...”[18].

B. PROPIEDAD INTELECTUAL: SU INFLUENCIA EN EL COMERCIO

Para la década de los ’70 y muy particularmente durante la década de los años ‘80, la propiedad intelectual se había convertido en una preocupación particular para varios países desarrollados.  Las industrias vinculadas a la propiedad intelectual se habían convertido en un sector relevante de sus economías y la carencia de adecuados sistemas de protección para la materia en muchos países provocaba serios problemas de acceso a mercado o de competencia para esas industrias. Esa falta de protección eficaz a los derechos de propiedad intelectual, con sus consecuentes distorsiones al comercio mundial se definió como un serio obstáculo al mismo y fue incluso denominada como una nueva forma de protección de mercados, neoproteccionismo.

Para los Estados Unidos de América, las industrias de la “propiedad intelectual” se encontraban, a fines de la década de los ‘70 y durante la siguiente década, entre las de más rápido crecimiento y la falta de legislación “adecuada” en varios países del mundo amenazaba la prosperidad de un sector de su economía.  Lo mismo sucedía para algunos otros países desarrollados.  Junto a esto, es importante tener en cuenta que, para el tiempo que la Ronda Uruguay se lanzó, y aún antes, los Estados Unidos de América estaba perdiendo espacio de forma considerable como la potencia económica mundial debido al crecimiento que se estaba llevando a cabo en Europa y la prosperidad alcanzada por Japón[19].

Estados Unidos estaba forzado a evaluar y redefinir su política comercial externa así como los diversos foros en los cuales se discutían o administraban las reglas del comercio mundial; ese país requería urgentemente balancear su participación en el espacio comercial internacional y asegurar un ambiente propicio para la expansión de actividades con valor significativo para su economía, entre otros, el comercio de servicios y la propiedad intelectual.

Dentro de la evolución del “nuevo orden mundial”, Estados Unidos de América se percató de que quienes en un momento fueron sus socios comerciales (los países Europeos concentrados bajo la Comunidad Europea y el Japón), se habían convertido en su principal competencia. La globalización, esa transnacionalización de capitales y operaciones mercantiles, dio lugar al nacimiento de una “troika” en la arena del comercio mundial.[20]

En el tema de la propiedad intelectual, el planteamiento a resolver por los Estados Unidos de América y otros países desarrollados era determinar cuál era el nivel de efectividad del sistema internacional vigente. La conclusión fue que, a pesar de los intensos esfuerzos llevados a cabo desde fines del siglo XIX hasta la década de los ’80, las respuestas multilaterales para un régimen global de propiedad intelectual seguían basándose en delegación de implementación nacional permitiendo diversos y disímiles niveles de protección de país a país.  Adicionalmente, no existía ningún mecanismo real de vinculación y coerción por medio del cual los países miembros de los instrumentos existentes pudieran reclamar y hacer valer el cumplimiento de los compromisos adquiridos.  Por otro lado, la última revisión llevada a cabo de los dos convenios más relevantes de la propiedad intelectual –Berna y París– había tenido lugar más de 15 años antes del lanzamiento de la Ronda Uruguay  del GATT y para entonces habían varios nuevos elementos que requerían atención directa.

La propiedad intelectual se perfiló entonces como un importante eslabón en la cadena del comercio de los países industrializados. Ante la falta de un mecanismo eficiente para su promoción y protección en la esfera multilateral, comenzaron a surgir iniciativas en las esferas unilaterales y bilaterales; el unilateralismo parecía ganar terreno al esfuerzo multilateral.  Como ejemplo, téngase presente que en 1984, los Estados Unidos de América incorporó, bajo la sección 301 de su Ley de Comercio de 1974, una disposición que califica como una práctica desleal de comercio, inadecuados niveles de protección para las invenciones, los derechos de autor y las marcas (para la propiedad intelectual en general)[21].

El desarrollo de las industrias de la propiedad intelectual y su crecimiento en el comercio mundial, llevó el tema a la atención de la agenda comercial interestatal.  La propiedad intelectual fue reconocida en muchos países como un factor de importante intervención en la balanza comercial y de pagos nacionales y fue reconocida también como el activo más valioso de la empresa, por ende, un activo que exigía un adecuado nivel de protección, para lo cual requería atención “... en los más altos niveles políticos.”[22]  Como lo describió Raj Bhala, “los dólares fueron una fuerza crítica detrás del impulso que promovió el Acuerdo sobre los ADPIC.”[23]

En la ya mencionada reunión ministerial de 1982, los ministros no se reunieron para lanzar una nueva ronda de negociaciones sino más bien, para “examinar el funcionamiento del sistema multilateral de comercio, y para fortalecer los esfuerzos comunes de las Parte Contratantes (del GATT) para mejorar ese sistema para el beneficio de todas las naciones.”[24]

La reunión no satisfizo por mucho su propósito y agenda y derivado de lo ambicioso de su planteamiento terminó provocando una seria crisis del sistema multilateral de comercio.

Para esa reunión, “...los Estados Unidos de América, en particular, habían promovido, antes y durante la misma, que se iniciaran trabajos dentro del contexto del GATT en (...) comercio de bienes falsificados (...).  Ese país recibió apoyo limitado entre algunos países desarrollados.  Los Ministros del Grupo de los 77 (grupo de países en desarrollo) declararon que el involucramiento del GATT en tales temas no solamente iría en detrimento de los intereses de los países en desarrollo en los mercados internacionales sino amenazaría los esfuerzos dirigidos a reformar el GATT para adaptarlo más a las necesidades e intereses de los países en desarrollo.”[25]

Preocupaciones tales como acceso a tecnología y efectiva transferencia de la misma surgieron.  Sin embargo y como ya se ha visto, el tema de la propiedad intelectual fue introducido en la agenda aprobada por los Ministros al lanzar la Ronda de Uruguay.[26]

El tema de la propiedad intelectual quedó incluido principalmente por la alta importancia que le otorgaron los países desarrollados, de manera particular, los Estados Unidos de América[27]. Como en el caso de los servicios, los países desarrollados vieron también en el desarrollo tecnológico su principal ventaja competitiva, en la cual se apoyarían en el futuro, tomando en cuenta que sus capacidades en determinadas áreas comerciales estaban ya siendo retadas por los países en desarrollo[28].

Es importante señalar que las necesidades en el mundo en desarrollo para asegurar una mayor transferencia de tecnología y de atraer mayores flujos de inversión extranjera directa, así como la necesidad de lograr negociaciones serias y profundas en otras áreas de su interés, dieron como resultado el que “Todos los participantes en la Ronda Uruguay pronto se percataran de que un Acuerdo sobre los ADPIC (...) era, les gustara o no, un elemento esencial para asegurar un paquete final.[29]”

Pero además, como acertadamente lo señala Croome, otros factores sobre los cuales si hubo consenso, apoyaron el desenvolvimiento de la negociación del tema “propiedad intelectual”,  tales como el reconocimiento de que los Gobiernos no podían consentir la piratería y la infracción a derechos y que, además era una obligación de los Estados proteger a los consumidores frente a productos falsificados, para lo cual era necesaria la cooperación internacional, apoyaron el desenvolvimiento de la negociación.

Finalmente, el debate sobre los niveles de protección que debían aplicarse a la propiedad intelectual no era de forma exclusiva un asunto Norte-Sur. Los países desarrollados se enfrentaban sobre las políticas que aplicaban y deseaban negociarlas e incluso, algunos países en desarrollo identificaron intereses en el área de la propiedad intelectual que también les interesaba proteger (…)”.[30]

C. LA ERA GLOBAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

El 18 de diciembre de 1991, se llevó a cabo la última reunión de negociación para el Acuerdo sobre los ADPIC. Un día después, el presidente del grupo de negociación presentó la versión final del texto.  Prácticamente ese fue el texto posteriormente aprobado por el Comité de Negociaciones Comerciales cuando el “paquete final” del proceso fue adoptado.

Puede afirmarse que el Acuerdo sobre los ADPIC representa una nueva era en la evolución internacional de la propiedad intelectual.  Ese Acuerdo y el tratamiento del tema en el plano global confirman el que la propiedad intelectual se ha constituido en una disciplina jurídica con innegable tendencia a la armonización internacional.  En efecto, con independencia de los diferentes sistemas legales aplicables a través del mundo, las regulaciones de tipo sustantivo en materia de propiedad intelectual, revisadas de país a país, se asemejan cada vez más como resultado del ejercicio multilateral realizado desde hace ya más de un siglo.

Como lo expresó Richard Wilder, ex Director de la División de Asuntos Globales de la Propiedad Intelectual de la OMPI, la evolución de la propiedad intelectual en el plano internacional puede dividirse en tres períodos: territorial, internacional y global[31].

El período internacional está representado a partir de la adopción de los convenios de París y de Berna y por todos aquellos instrumentos inspirados en éstos.  El nuevo período, el período global de la propiedad intelectual, está caracterizado por la vinculación de la propiedad intelectual al tema comercial.   Y su expresión máxima –a la fecha– lo representa la conclusión de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales en abril de 1994[32], que incluyó el Acuerdo sobre los ADPIC.

Inspirado en ese proceso global, previamente a la conclusión de la Ronda Uruguay, se celebró el denominado Acuerdo de Libre Comercio de la América del Norte (North American Free Trade Agreement), conocido por sus siglas en inglés, NAFTA.  En ese instrumento se incluyó por primera vez dentro del contexto de un acuerdo comercial de amplia envergadura, un capítulo especializado en el tema de la propiedad intelectual[33].  El NAFTA confirmó la tendencia en las relaciones comerciales interestatales dirigida a superar el –hasta entonces- limitado tratamiento arancelario de bienes, para incorporar otros temas de comercio (v.g. comercio de servicios) o vinculados al comercio y con incidencia directa en el tráfico comercial (propiedad intelectual).

Hoy, esa expresión del período global de la propiedad intelectual se refleja más allá del Acuerdo sobre los ADPIC.  A la fecha, prácticamente todas las negociaciones comerciales, sean bilaterales o multilaterales, incluyen en los textos que regirán los acuerdos, un componente específico en materia de propiedad intelectual, teniendo como punto de referencia precisamente el Acuerdo sobre los ADPIC.  En palabras sencillas, “...el mundo está siendo testigo de la más grande expansión jamás desarrollada en el plano internacional de la propiedad intelectual...”[34].

Está claro entonces, dentro del ambiente de esta era global, que comercio y propiedad intelectual requieren de un tratamiento vinculado.  Lo que aún no está suficientemente claro es cómo transformar esa relación en desarrollo y bienestar para los países menos desarrollados y los países en desarrollo.  Este cuestionamiento se ha manifestado durante el proceso de implementación del Acuerdo sobre los ADPIC y seguramente generará mayor discusión en el foro del Consejo sobre ese Acuerdo dentro de la OMC, en otros foros y en los venideros procesos de negociación sobre el tema.

El Acuerdo sobre los ADPIC establece en su artículo 7, cuyo epígrafe lee “Objetivos”, que: “La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”.

Por su parte, el párrafo 1 del artículo 71 del mismo acuerdo dice: “El Consejo de los ADPIC examinará la aplicación de este Acuerdo una vez transcurrido el período de transición mencionado en el párrafo 2 del artículo 65.  A la vista de la experiencia adquirida en esa aplicación, lo examinará dos años después de la fecha mencionada, y en adelante a intervalos idénticos.  El Consejo podrá realizar también exámenes en función de cualesquiera nuevos acontecimientos que puedan justificar la introducción de una modificación o enmienda del presente Acuerdo.”

El plazo a que se refiere el párrafo 2 del artículo 65 venció al terminar el día 31 de diciembre del año 1999.  De ahí que a partir del 1 de enero del año 2000 el examen inició y, una preocupación seria y puntual que ha sido ya expresada es si la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC está o no cumpliendo o podrá o no cumplir con el objetivo establecido en el artículo 7 del mismo, muy especialmente para los países en desarrollo.

III. UNA REVISIÓN GENERAL DE LA EVOLUCIÓN DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC

A. EL PERÍODO DE TRANSICIÓN, LA AGENDA INCLUIDA O INCORPORADA Y LA VIGILANCIA RECÍPROCA

De conformidad con el artículo 65 del Acuerdo sobre los ADPIC, todos los países miembros, a excepción de los países menos adelantados[35], debían aplicarlo a partir del 1 de enero del año 2000[36].

Muchos países incumplieron el compromiso y aún a la fecha varios se encuentran aún en el proceso de aplicarlo, incluso hubo propuestas en el sentido de que el plazo se extendiera[37].  Junto al cumplimiento, los países desarrollados y los países en vías de desarrollo debían notificar su legislación en propiedad intelectual.  Las legislaciones nacionales serán (muchas ya lo han sido) revisadas por los países miembros de la OMC, constituidos en el Consejo sobre los ADPIC[38], al amparo del contenido del Acuerdo.  Todos los países miembros están en la posibilidad de formular preguntas al país cuya legislación corresponda examinar.

El sistema de la OMC se basa en la vigilancia recíproca como el medio para evaluar su implementación y aplicación[39], de ahí que los procesos de notificación son esenciales.

La revisión de la legislación de los países en desarrollo inició el 26 de junio del año 2000.  La revisión tiene el objetivo de asegurar la transparencia de los sistemas de propiedad intelectual de los países miembros y asegurar la adecuada implementación del Acuerdo.  Sin embargo, sobre el último punto, surge la duda sobre si los países miembros pueden, en función del examen, interpretar aquellos pasajes del Acuerdo que no son suficientemente claros y confrontarlos con las legislaciones domésticas bajo estudio.  Lo que está claro es que el Consejo de los ADPIC sí está facultado, conforme el párrafo 1 del artículo 71 del Acuerdo, para llevar a cabo revisiones en razón de cualesquiera nuevos acontecimientos que puedan justificar la introducción de una modificación o enmienda del Acuerdo.  Y serán el proceso de revisión de las legislaciones, las experiencias domésticas obtenidas en el proceso de implementación y las discusiones que se lleven a cabo en el seno del Consejo, los puntos de partida para la promoción de una revisión del Acuerdo que pueda derivar en futuras enmiendas o complementos.

Durante la primera reunión Ministerial de la OMC, llevada a cabo en Singapur del 9 al 13 de diciembre de 1996, los temas de la propiedad intelectual fueron atendidos limitadamente.  Se extendió la cobertura para el registro internacional a que hace referencia el artículo 23, para cubrir también a las bebidas espirituosas[40].  De forma indirecta, el párrafo 19 de la Declaración de Singapur, hizo referencia al período de transición del Acuerdo sobre los ADPIC, al confirmar que los plazos establecidos en los textos de la OMC, para su correspondiente implementación, debían ser respetados; igualmente, dicho párrafo invitó a continuar el trabajo de la denominada “agenda incluida”[41] de varios de los acuerdos que conforman la OMC, que incluye el Acuerdo sobre los ADPIC.  El párrafo 18 de la Declaración, por su parte, es una expresión de congratulación por el hecho de que varios de  los países miembros de la OMC acordaron la reducción a 0% de arancel a bienes aplicados a los productos de información tecnológica y a 400 productos farmacéuticos, sectores directamente vinculados a la propiedad intelectual.

Durante los preparativos para la siguiente reunión ministerial, fue convocada para llevarse a cabo en Seattle en diciembre de 1999, varios países  miembros llamaron la atención sobre aspectos específicos de la implementación del Acuerdo.  Aquellos elementos puestos a discusión y los temas que actualmente se discuten, ayudan a entender el estado actual del Acuerdo sobre los ADPIC y sirven de parámetro para proyectar los temas y las perspectivas que informarán futuras negociaciones en la materia.

Varias de las propuestas presentadas por los países miembros, evidencian que de alguna manera hay una “....progresiva percepción, generalmente negativa, del Acuerdo sobre los ADPIC y su implementación...”[42], básicamente en los campos de la transferencia de la tecnología y las patentes  -especialmente para los sectores farmacéutico y agroquímico–.

El Acuerdo sobre los ADPIC cuenta dentro de su contenido con disposiciones redactadas de forma tal que conllevan un debate y trabajo continuo, tales disposiciones se denominan la “agenda incluida” (built-in-agenda, según las expresión en inglés).

Las principales disposiciones que forman parte de la agenda incluida del Acuerdo sobre los ADPIC son: (i) El establecimiento de un sistema multilateral de notificación y registro de las indicaciones geográficas de vinos que sean susceptibles de protección en los Miembros participantes en ese sistema (Artículo 23.4) así como un proceso continuado de negociación dirigido a ampliar la protección a otras denominaciones de origen al amparo del artículo 23; la revisión de la aplicación de las disposiciones de la sección 3 del Acuerdo (Indicaciones Geográficas) y atender las negociaciones conforme se establece en los párrafos 1 y 2 del artículo 24. (ii) Protección a las invenciones biotecnológicas (protección a las variedades vegetales y animales en particular) (Artículo 27.3.b). (iii) “Reclamos por no violación” (Non-Violation Complaints, como se le conoce en inglés) o reclamos que persiguen establecer “...responsabilidad internacional por perjuicios resultantes de actos no prohibidos por el derecho internacional”[43]. El tema de los “reclamos por no violación” está referido en los párrafos 2 y 3 del Artículo 64 y sobre el mismo se hacen comentarios más adelante en este trabajo.

Otro elemento adicional a los ya referidos de la denominada “agenda incluida”, lo constituye la disposición establecida en el párrafo 1 del artículo 71 del Acuerdo, en el que se establece que “El Consejo de los ADPIC examinará la aplicación de este Acuerdo una vez transcurrido el período de transición mencionado en el párrafo 2 del artículo 65. (...)”, lo que significa el uno de enero del año 2000.  Asimismo, como se señaló supra, ese mismo párrafo y artículo indica que dicho Consejo “...podrá realizar también exámenes en función de cualesquiera nuevos acontecimientos que puedan justificar la introducción de una modificación o enmienda...” al Acuerdo.

Queda entonces claro que el programa de trabajo de los Miembros del Consejo sobre los ADPIC está referido actualmente a la revisión de la implementación del contenido del acuerdo, al desarrollo de los contenidos específicos de la “agenda incluida” y a un proceso continuado de análisis y negociación.

B. ACTIVACIÓN DEL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Un elemento que merece especial atención para contar con una idea más precisa sobre el estado del Acuerdo sobre los ADPIC lo constituye el sistema de solución de diferencias,  que no es otro,  que el sistema mismo de la OMC.

Los resultados de las interpretaciones de los grupos especiales o paneles, se constituyen en guías que permiten aclarar lo que debe entenderse de determinadas disposiciones del Acuerdo[44]. Y, aunque a la fecha la mayoría de disputas que han surgido se han resuelto por la vía directa, los resultados derivados de esa vía están también delineando la interpretación del Acuerdo.

Sin pretender un análisis exhaustivo y sin pretender tampoco llevar a cabo un juicio de valor sobre los resultados, se hace referencia en este trabajo a algunos casos que han concluido con interpretación de artículos del Acuerdo, a otros que se resolvieron por vía directa y a los que están actualmente en proceso.

Esta referencia debe llamar nuestra atención al hecho de que la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC no es sencilla y que persisten y persistirán aún por mucho, puntos de vista opuestos en cuanto a la interpretación de varias de sus disposiciones.

Es un hecho que no podemos referirnos al estado actual del Acuerdo como “armonioso”.  Por el contrario, aún resta mucho para el debate y el análisis y a veces se percibe que algunos países Miembros, en particular algunos países desarrollados, preferirían la activación del mecanismo de solución de diferencias para asegurar la implementación del Acuerdo antes que revisar aquellos aspectos que limitan las capacidades de los países en desarrollo para cumplir con sus compromisos y antes que discutir con mayor profundidad las necesidades y requerimientos que, para efectos de aplicación, exponen los países en desarrollo.

De ninguna manera sugiero que el mecanismo de solución de diferencias no deba ser aplicado sino que, ante el hecho de que han surgido serias dudas y cuestionamientos sobre materias específicas, resulta aconsejable que se profundice la discusión y se procure atender las preocupaciones expuestas, pues al final del camino, lo que todos los países Miembros persiguen es que la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones[45].

El 7 de abril del año 2000, el Órgano de Solución de Controversias de la OMC adoptó el reporte referido a la protección y plazo de protección concedida por Canadá para patentes de invención para productos farmacéuticos (WT/DS114/1)[46].  El reporte interpretó los artículos 28, párrafo 1, 30 y 33 del Acuerdo sobre los ADPIC.

El caso, promovido por la Comunidad Europea (CE), planteaba que la legislación sobre patentes de invención del Canadá no era compatible con las obligaciones asumidas por ese país en el Acuerdo sobre los ADPIC.  El fundamento del alegato residía en argumentar que la ley canadiense no proveía de una adecuada protección a las patentes de productos farmacéuticos, de conformidad con lo que establecen los artículos 28.1, 30 y 33 del Acuerdo (éste último referido al plazo de 20 años de protección a partir de la fecha de la solicitud de la patente).  La CE indicó que el artículo 52.2 de la ley canadiense de patentes violaba el artículo 33 del acuerdo al permitir: (i) el uso de una invención farmacéutica patentada para el desarrollo y presentación de información requerida por el gobierno para obtener autorización de comercialización (denominada “regulatory review exception”) y (ii) el uso de la invención para fabricar o manufacturar el producto y almacenarlo para la posterior comercialización una vez expire el plazo de la patente (“excepción de almacenamiento”/”stockpiling exception”).

El caso abrió espacio para la interpretación de la cláusula general de excepción contenida en el artículo 30 del Acuerdo.  El panel concluyó que, el uso razonable de una invención patentada para fines de desarrollar la información que debe someterse a una autoridad de gobierno para obtener autorización de comercialización no resulta inconsistente con el artículo 28.1 y que era permitido bajo la excepción general del artículo 30.  Así, se interpreta que, bajo la denominada “regulatory review exception”, los potenciales competidores de un titular de una patente están facultados para usar la invención patentada, para fines de desarrollar la información necesaria que les permita posteriormente obtener la autorización de comercialización para la venta del producto al vencimiento del plazo, sin precisar para ello de la autorización del titular durante el tiempo que dure la protección de la patente.

Por el otro lado, el panel concluyó que la “excepción de almacenamiento o stockpiling exception” era, por el contrario, inconsistente con el acuerdo y que la misma no encajaba dentro de la excepción general del artículo 30 y por ende, constituía una violación al artículo 28.1.  Al amparo de esa excepción, los potenciales competidores del titular de la patente (v.g. laboratorios de genéricos) estaban facultados para fabricar y desarrollar inventarios de productos cuya patente no había aún vencido (la ley Canadiense permitía realizar esas acciones dentro de los 6 meses anteriores al vencimiento de la patente), pero los productos no podían ser vendidos sino hasta el vencimiento del plazo de protección.  Esa práctica fue interpretada por el panel como una limitante sustancial a los derechos exclusivos a que hace referencia el artículo 28.1 por lo que no encajaba dentro de las excepciones del artículo 30 del Acuerdo.

El 5 de mayo del 2000, fue circulado otro reporte que involucraba a Canadá, referido al plazo de protección de las patentes de invención (WT/DS170/1).  El caso fue promovido por los Estados Unidos de América haciendo referencia específica al plazo de protección aplicable a las patentes otorgadas que fueron solicitadas en Canadá antes del 1 de octubre de 1989 (fecha en que cobró vigencia la nueva ley de patentes). Estados Unidos argumentó que conforme el artículo 33 del Acuerdo, los Estados Miembros deben otorgar un plazo de protección de al menos 20 años contados a partir de la fecha de la solicitud de la patente y que el Acuerdo indica que ese plazo mínimo debe aplicarse a todas las patentes vigentes en la fecha de aplicación del Acuerdo a cada Miembro.

Estados Unidos refirió que la ley canadiense violaba el artículo 33 del Acuerdo porque el plazo concedido a las patentes cuya solicitud se presentó antes del 1 de octubre de 1989 era de 17 años contados a partir de la fecha de otorgamiento de la patente.

El panel concluyó en primer lugar, que Canadá estaba obligada a aplicar el Acuerdo sobre los ADPIC en su totalidad a partir del uno de enero del año 1996 y que estaba obligada a la aplicación del artículo 70.2 del Acuerdo.  A continuación, el panel evaluó la sección 45 de la ley canadiense de patentes de invención y determinó que esa sección no otorgaba protección por 20 años a partir de la solicitud sino por 17 años a partir del otorgamiento. Plazo de protección que no necesariamente alcanzaba los 20 años en la forma en que lo manda el artículo 33 del Acuerdo.  Canadá apeló el fallo del panel, el cual fue confirmado por el Órgano de Apelación.

El 15 de junio del 2000 fue circulado el reporte del panel del caso promovido por la Comunidad Europea en contra de los Estados Unidos de América por considerar que la sección 110 (5) de la legislación de derecho de autor de ese país violaba el Acuerdo.

La CE argumentó que la sección referida permitía, bajo ciertas condiciones y sin pago de regalía alguna, la comunicación al público de música a través de aparatos de radio y televisión en establecimientos públicos tales como bares, tiendas y restaurantes, entre otros, lo que constituía una violación a las obligaciones adquiridas por los Estados Unidos  de América bajo el artículo 9.1 del Acuerdo sobre los ADPIC.  Dicha disposición exige que los países Miembros cumplan con los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna. 

La disputa se centró en la compatibilidad de dos excepciones contenidas en la sección 110 (5) de la ley citada con el artículo 13 del Acuerdo.  Ese artículo permite ciertas limitantes o excepciones a los derechos exclusivos en materia de derecho de autor, en tanto que esas limitaciones no atenten contra la normal explotación de la obra ni causen perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.

La primera de las excepciones, denominada la “excepción de negocio/business exemption”, contenida en el subpárrafo B de la sección 110 (5), permitía la amplificación de transmisiones de música de radio y televisión sin que se requiriera para ello autorización y sin que ello conllevare el pago de regalías. Esta excepción aplicaba a establecimientos en los que se sirviera comida y bebidas y establecimientos de venta al detalle, en tanto que el tamaño del establecimiento no fuera superior a un determinado número de pies cuadrados. Adicionalmente, la norma permitía la comunicación de esas transmisiones en establecimientos más grandes del límite establecido en tanto que el equipo que se utilizara reuniera ciertas características.

El panel encontró que la excepción denominada “excepción de negocio/business exemption” era violatoria de los requisitos establecidos en el artículo 13 del Acuerdo al resultar inconsistente con los artículos 11bis, párrafo 1, numeral 3 y 11, párrafo 1, numeral 2 del Convenio de Berna.  De esa suerte, la excepción bajo análisis resultaba una amenaza para la normal explotación de las obras y causaría perjuicios no justificados a los titulares.

La segunda excepción, denominada “excepción de equipo doméstico/homestyle exemption”, contenida en el subpárrafo A de la sección 110 (5) permitía que pequeños restaurantes y tiendas al detalle comunicaran al público transmisiones de música sin la autorización de los titulares y sin pago de regalía en tanto que esos establecimientos utilizaran únicamente equipo o aparatos de tipo doméstico. 

El panel concluyó que la excepción se ajustaba a los requisitos establecidos en el artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC y que por ende, era consistente con las disposiciones sustantivas del Convenio de Berna.

Estados Unidos de América no apeló el fallo y no ha resuelto aún qué hará en cuanto a la disposición declarada inconsistente con el Acuerdo sobre los ADPIC.

En otro caso, Estados Unidos de América promovió consultas directas con Brasil (WT/DS199/1) y Argentina (WT/DS196/1 and WT/DS171/1). 

El “caso brasileño” se refiere a que, bajo la interpretación de los Estados Unidos de América, la legislación del Brasil de 1996 en materia de propiedad industrial, la cual cubre patentes de invención, viola los artículos 27 y 28 del Acuerdo sobre los ADPIC y el artículo III del GATT del ’94, al exigir la explotación doméstica de la invención para gozar de los derechos exclusivos derivados de la patente.  Sin explotación doméstica, en los términos de la ley, se abre de manera automática la posibilidad de una licencia obligatoria.

En el caso argentino, los temas van igualmente por el lado de la propiedad industrial, en particular lo que aplica a derechos exclusivos de comercialización,  en lo referente a los datos de prueba a que se refiere de manera específica el artículo 39.3 del Acuerdo y a la deficiencia en otorgar medidas provisionales prontas y efectivas.

En cuanto al tema de los datos de prueba, Estados Unidos de América alegó de manera concreta que la nueva ley argentina (de agosto de 1998) dejó por fuera la anterior disposición que aseguraba una protección de 10 años a esos datos en materias farmacéutica y agroquímica, contra de cualquier uso comercial desleal, lo que implicaba una disminución del nivel de protección que otorgaba Argentina.  También se alegó que Argentina no cumplía con lo establecido en el artículo 70.8 (a) y 70.9 del Acuerdo.

Otros casos referidos a la aplicación del artículo 70.8 (a) y .9, y que es aconsejable consultar son: India, WT/DS50, WT/DS50/AB/R y WT/DS79/1; Pakistan WT/DS36.  Varios otros casos se han resuelto por la vía directa o se encuentran sujetos al procedimiento establecido para la solución de controversias.

En lo que respecta a los procesos establecidos en contra de la India, tanto por las Comunidades Europeas como los Estados Unidos de América, se cuestionó el incumplimiento de lo establecido en el artículo 70.8 (a) y 70.9 del Acuerdo sobre los ADPIC.  En ambos casos, los paneles resolvieron indicando que, de ninguna manera se limitaba el derecho de la India de postergar la protección mediante patentes a ciertas áreas de la tecnología para las cuales su legislación no proveía patentabilidad a la fecha general de aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC[47] (en el caso de India, productos farmacéuticos y agroquímicos, entre otros).  Ese derecho está garantizado por lo dispuesto en el artículo 65, numeral 4, y confiere a todo Miembro, país en desarrollo, en la situación descrita, el derecho de postergar por cinco años más al período de transición (que venció el 31 de diciembre de 1999 a la media noche) la protección mediante patentes para esas áreas no protegidas en el plazo aquí indicado.

Sin embargo, los argumentos presentados por las Comunidades Europeas y los Estados Unidos de América, en sus respectivos casos, no se enfocaban a limitar el plazo adicional previsto en el artículo 65.4 sino, por el contrario a que, según lo establece el artículo 70 del Acuerdo, en sus numerales 8 (a) y 9,  en el supuesto de que un país Miembro que pueda acogerse al plazo de transición para otorgar protección mediante patentes, al hacerlo, debe proveer de un sistema por el cual se preserve la novedad y la prioridad de solicitudes de patentes en áreas de la tecnología no protegidas (el denominado “buzón” o “mailbox”), solicitudes que se examinarán en el momento en que dicho país reconozca, en su legislación, protección mediante patente para las áreas de que se trate (artículo 70.8.a).  Además, conforme al numeral 9, se debe poner a disposición un mecanismo para otorgar derechos exclusivos de comercialización para el producto de que se trate la solicitud de patente depositada en el “buzón”, una vez converjan determinadas situaciones (ver artículo 70.9).

En ambos casos, las conclusiones en el mecanismo de solución de diferencias fueron claras en indicar que la India debía de cumplir con lo mandado en los numerales 8 (a) y 9 del artículo 70, pues al no otorgar protección mediante patentes a determinadas áreas de la tecnología, específicamente para productos farmacéuticos y agroquímicos, debía implementar un sistema o medio por el cual se preservara adecuadamente, durante el período de transición autorizado por el artículo 65 del Acuerdo sobre los ADPIC, la “novedad” y la “prioridad” con respecto a solicitudes de patente para productos en las áreas indicadas.

Nótese que, la actividad del mecanismo de solución de controversias, da lugar a definir interpretaciones y alcances de las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC y que su papel en ese sentido resulta de especial importancia, por lo que es obligatorio dar un seguimiento permanente a los casos se presenten en el contexto de la temática de la propiedad intelectual.

Los distintos temas revisados, consultados o en proceso de resolverse incluyen, además, el marcario (caso Bacardi WT/DS176/1); el de las indicaciones geográficas (WT/DS174/1), el de disposiciones referidas a la observancia de los derechos y la aplicación de medidas provisionales (WT/DS86/1, Estados Unidos contra Suecia, caso relativo a medidas que afectan la observancia de los derechos de propiedad intelectual); fonogramas (WT/DS28 y WT/DS42); audiovisuales y programas de televisión (WT/DS124/1 y WT/DS125/1).

El uso intensivo que se ha hecho del mecanismo de solución de controversias permite a la vez reflejar que, a la fecha, “...hay profundos desacuerdos en la forma apropiada de aplicar el Acuerdo sobre los ADPIC.”[48]

IV. TEMAS RELEVANTES DISCUTIDOS EN EL CONSEJO DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC[49]

La evolución del análisis del Acuerdo sobre los ADPIC y las experiencias para su aplicación han evidenciado las diferentes interpretaciones existentes y la necesidad por parte de los países en desarrollo, de que dentro del contexto del Acuerdo, se incluyan disposiciones más balanceadas.  Como lo indica Wilder, “...sin la aplicación a nivel doméstico, el efecto que de armonización del Acuerdo sobre los ADPIC previsto por muchos no llegará a realizarse”.[50]

“En enero 1 del 2000, los países en desarrollo Miembros quedaron obligados a aplicar en su totalidad el Acuerdo sobre los ADPIC.  Para entonces, a nivel global, la posibilidad de hacer respetar los derechos de propiedad intelectual se hizo posible en el mayor número de titulares de derecho en la historia de esa materia. Como consecuencia, nuevos grupos que incluyen individuos y empresas de los países en desarrollo, poseedores de conocimientos tradicionales y países ricos en biodiversidad, con requerimientos específicos en cuanto a los usos de la propiedad intelectual, están siendo confrontados, cara a cara, por vez primera, algunos con existentes o incipientes sistemas nacionales para la administración y manejo de la propiedad intelectual.  Los conflictos identificados por estos nuevos grupos analizan, de manera seria, el tema de la propiedad intelectual, evidenciándose en algunas de las comunicaciones que fueron recibidas por el Consejo General de la OMC por parte de países Miembros en referencia con el período preparatorio para la Conferencia Ministerial de Seattle de 1999.”[51]

Las comunicaciones hechas por distintos miembros, incluyeron referencia puntual a los temas de la “agenda incluida”, la cual se desarrolla con lentitud y tropiezos.  En temas tales como patentes biotecnológicas, cuya revisión inició en 1999, se está aún muy lejos de llegar a consensos.  En el desarrollo de las discusiones,han surgido nuevas y legítimas preocupaciones.

En cuanto al tema de las indicaciones geográficas, hay aún mucho por discutir, en particular se avanza en lo referente al establecimiento de un sistema internacional para el registro de indicaciones geográficas de vinos y bebidas espirituosas susceptibles de ser registradas, pero se exige por parte de varios Miembros, que ese registro sea extendido a otros productos.

La Unión Europea insiste en acelerar el proceso que permita establecer tal registro para vinos y bebidas espirituosas y ha indicado que abrir el sistema de registro a otros productos, claramente excede del mandato establecido en la “agenda incluida”.[52]

Sin embargo, el asegurar una protección más allá de la dedicada a los vinos y bebidas espirituosas es una necesidad formulada seriamente por varias delegaciones, especialmente por India, que manifestó recientemente:  “...es una anomalía el que un nivel superior de protección esté conferida únicamente para vinos y bebidas espirituosas” y propone que “tal nivel superior de protección se haga disponible para otros productos en tanto que cualquier país en desarrollo habrá ya establecido o establecerá un sistema de indicaciones geográficas (appellations of origin) aplicables a productos agrícolas y que resultan, para esos países, como productos de interés de exportación”.[53] India ha insistido por un trabajo más expedito en ese sentido en el artículo 24, “de forma tal que los beneficios resultantes del Acuerdo sobre los ADPIC en este tema sean distribuidos más ampliamente”.[54]

La misma Unión Europea lo ha dicho, “el Acuerdo sobre los ADPIC no está diseñado para permanecer como un instrumento estático, sino por el contrario, está diseñado como un instrumento capaz de adaptarse a las nuevas realidades”[55].  También ha indicado que el Acuerdo sobre los ADPIC es una base de la cual se parte para buscar mayores mejoras en la protección de la propiedad intelectual, no hay espacio, en futuras negociaciones, para disminuir los actuales estándares ni para otorgar períodos adicionales de transición. Sobre éste último punto (período de transición), se ha expresado igualmente Estados Unidos, rechazando incluso cualquier extensión a la no aplicación de reclamos por no violación[56].

A la fecha persisten, entre los países desarrollados y los países en desarrollo, diferentes puntos de vista en torno a los temas de la agenda incluida y sobre la posibilidad de consensuar enmiendas al Acuerdo.

Está muy claro que los países desarrollados desean ver una total aplicación del Acuerdo, incluyendo lo que deba resultar de la “agenda incluida”. En todo caso, los países en desarrollo esperarían que el desarrollo de la “agenda incluida” y la discusión dirigida a posibles modificaciones del Acuerdo se logre, como lo ha expresado la Unión Europea, “preservando un balance entre los intereses de todos los países así como entre los intereses de los titulares de los derechos y los usuarios”.

El tema de reclamos por no violación es uno que, sin lugar a dudas, requiere aún de mayor evaluación y ponderación.  El Consejo de los ADPIC no ha concluido aún el análisis integral sobre el párrafo 3 del artículo 64, en particular el referido al ámbito y modalidades de aplicación.  Sin embargo sí ha llevado a cabo importante trabajo en la compilación de información y casos referidos a reclamos por no violación.[57]

Preocupación especial ha sido expresada por varios países (en desarrollo y desarrollados) sobre este tema y de ahí que se recomienda mayor análisis[58].  En ese sentido, Canadá expresó que “el remedio por no violación se desarrolló en un contexto totalmente diferente del propio del Acuerdo sobre los ADPIC como un medio para asegurar acceso a los mercados.  Trasladar este remedio al entorno del Acuerdo sobre los ADPIC no encaja en el contexto de la propiedad intelectual y, bajo el punto de vista del Canadá, introduciría en el Acuerdo una medida que causaría incertidumbre.  Así, arriesga las posibilidades de los Miembros de introducir nuevas y quizás vitales medidas sociales, económicas, ambientales, culturales y de salud pública y negaría la posibilidad de aplicar beneficios ahora contemplados bajo el Acuerdo sobre los ADPIC.”[59]

Japón, por su parte, ha expresado que la falta de consenso en los elementos esenciales del remedio por no violación hacen la aplicación de dicha cláusula totalmente impredecible.

Estados Unidos de América, por su lado, continúa presionando para la aplicación del remedio, argumentando que el Acuerdo sobre los ADPIC “...fue cuidadosamente negociado para reconocer la existencia de los diferentes sistemas legales y para acomodar las necesidades de los Miembros para alcanzar diversos objetivos de sus políticas  (...) por lo que la disponibilidad de promover casos por menoscabo por no violación sencillamente proveerá de seguridad y predictibilidad y ayudará a asegurar que la flexibilidad que presente el Acuerdo sobre los ADPIC no sea mal utilizada con la intención de evadir obligaciones legítimas”[60].

Es un hecho que este tema está aún distante de quedar resuelto satisfactoriamente para todos los Miembros del Acuerdo sobre los ADPIC, en particular aún se discute si el tema de acciones por no violación debe ser aplicable o no en el contexto de ese Acuerdo. 

Coincido con Wilder que, como resultado del proceso de implementación del Acuerdo sobre los ADPIC y de las discusiones de la “agenda incluida”, puede referirse que las más complejas (y sensibles) de todas las discusiones están teniendo lugar y tendrán lugar en el área de la patentabilidad, en particular la patentabilidad de invenciones biotecnológicas, tema éste que, durante las discusiones, va de la mano con el tema de la transferencia de tecnología. 

Sobre esta materia en particular, Wilder ha identificado cinco áreas en las que los países en desarrollo miembros de la OMC han puesto atención especial en sus diversas comunicaciones: “(1) requerimiento de que se mencione, en la solicitud de patente, la fuente del material biológico y el país de origen del mismo, (2) que se extiendan las excepciones a la patentabilidad con el objeto de abordar adecuadamente preocupaciones en el área de la salud, en particular exceptuar de patentabilidad la lista de drogas o “medicamentos esenciales” que publica la Organización Mundial de la Salud y exceptuar igualmente de patentabilidad a los microorganismos, (3) asegurar que las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC sean consistentes con la Convención sobre Biodiversidad, (4) establecer un mecanismo de protección aplicable al conocimiento tradicional de las comunidades locales e indígenas, y (5) mejorar los medios para alcanzar los objetivos del Acuerdo sobre los ADPIC, incluyendo la transferencia y diseminación de la tecnología.”[61].

Efectivamente, la preocupación de los países en desarrollo por los temas arriba resumidos por Wilder, se expresa con mayor fuerza a medida que las discusiones son abordadas, contándose ya incluso, con propuestas de texto. 

India, por ejemplo, en una de sus comunicaciones al Consejo General de la OMC referida a la necesidad de revisar el Acuerdo sobre los ADPIC, indicó que era necesario “...considerar medios que permitieran materializar los principios y objetivos (del Acuerdo) con respecto a la transferencia y la diseminación de la tecnología a los países en desarrollo...” dado que, “...la tecnología se ha convertido en uno de los elementos determinantes para el desarrollo económico...”[62].

En esa misma comunicación, el gobierno de la India hizo una propuesta específica en el sentido de introducir, dentro del contexto del Acuerdo sobre los ADPIC, la obligación de que, en toda solicitud de patente que refiera material biológico, deberá mencionarse la fuente del mismo y su país de origen; la India sugirió que tal disposición podría incorporarse en el Artículo 29 (Condiciones impuestas a los solicitantes de patentes) del Acuerdo.  Adicionalmente, la propuesta de la India, incluye el que la parte de la solicitud de patente referida a material biológico y la indicación de la fuente del mismo, debería quedar abierta para revisión y observaciones públicas.  Ello, según la propuesta, permitiría, cuando fuera aplicable, que países con sustento para formular una oposición a determinadas reivindicaciones, pudieran formularla y presentarla oportunamente.

La propuesta en cuestión refiere también que, como complemento a una disposición en el plano multilateral, como la realizada, las legislaciones domésticas en el área de la biodiversidad, podrían requerir que, previamente a disponer del material biológico, deba obtenerse el consentimiento del país de origen del mismo a través de un acuerdo sobre uso y transferencia de material biológico en una invención patentable o en su caso, cuando se trate de conocimientos tradicionales, un acuerdo sobre transferencia de conocimientos. Disposiciones de esa naturaleza en leyes nacionales, deberían considerarse plenamente compatibles con el Acuerdo sobre los ADPIC.[63]

La propuesta de la India, a la que se sumaron otros países en desarrollo, toma como base un instrumento internacional sobre el cual poca discusión se ha dado en el contexto del Acuerdo sobre los ADPIC: el Convenio sobre la Diversidad Biológica[64] (CDB siglas en español; CBD siglas en inglés).  La India sostiene que tal convención afirma, de manera categórica, que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus recursos biológicos y que reconoce además el deseo de una distribución equitativa de los beneficios que resulten del uso de tales recursos así como del uso de conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas de conservación de diversidad biológica y para su uso sostenido y reconoce también que disposiciones especiales son necesarias para satisfacer las necesidades de los países en desarrollo.[65] [66]

Más aún, India ha expresado que el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB están intrínsecamente vinculados y que por ello, es necesario estudiar la relación entre las disposiciones correspondientes de ambos instrumentos de forma tal que puedan conciliarse para la consecución del objetivo de conservación de los recursos biológicos y desarrollo sustentable.

Además India agrega que el CDB establece de manera precisa que el acceso a los recursos genéticos se regula, por lo que al respecto establezcan los gobiernos y legislaciones nacionales.  Igualmente –indica– ese convenio precisa que, el acceso a tales recursos, cuando se permita, debe hacerse bajo términos mutuamente acordados y sujeto al previo consentimiento del proveedor del recurso. En ese contexto, la India ha invitado a la comunidad internacional a que se respete y preserve el conocimiento y las prácticas de las comunidades indígenas y locales y ha que se promueva una distribución equitativa de los beneficios que deriven de su utilización[67].

No cabe duda que, derivado de los distintos puntos de vista que se han expuesto sobre el tema en distintos foros y de lo sensible que el mismo resulta, es necesario un mayor análisis y trabajo en torno a determinar la relación existente entre la propiedad intelectual y los recursos genéticos y el conocimiento tradicional y, ante todo, de cómo abordar esa relación.

En tanto ese esfuerzo se lleva a cabo, “...varias leyes nacionales y regionales han establecido como requisitos de las solicitudes de patentes, el que se indique el origen de los recursos genéticos usados en el desarrollo de invenciones así como que se demuestre que se obtuvo un previo consentimiento por parte de las autoridades competentes y por parte de los poseedores de los conocimientos tradicionales.  El propósito de tal requerimiento es para proveer un mecanismo de verificación de cumplimiento con las leyes nacionales y con los contratos referentes a acceso a recursos genéticos y de distribución de beneficios.   La naturaleza de estos requisitos y sus implicaciones están siendo objeto de estudio por la OMPI, por la Secretaría Ejecutiva de la CDB y por la Secretaría de la Comisión sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura (CGRFA)”[68]. 

Definitivamente, el creciente debate en torno a propiedad intelectual y el acceso a recursos genéticos y al conocimiento tradicional sobre la base de las disposiciones de la CDB, indica con claridad que la discusión de estos temas exige un trabajo interdisciplinario, profundo, objetivo y balanceado. Las discusiones abarcan igualmente el tema de exclusiones a la patentabilidad (v.g. plantas y animales, incluyendo microorganismos). En su justa dimensión, esas preocupaciones reflejan una preocupación legítima de los países que las formulan y por ello, merecen un detallado análisis.  El tema está siendo considerado en los foros apropiados y se espera, que para el año 2001, la OMPI convoque a un comité especializado para el tratamiento de temas tales como acceso a recursos genéticos y conocimientos tradicionales[69]. 

V. NUEVOS TEMAS Y PERSPECTIVAS

Toda discusión objetiva aporta favorablemente a la construcción de un sistema balanceado en materia de propiedad intelectual.  Las discusiones en torno al efecto de las disposiciones de la CDB sobre el régimen de la propiedad intelectual, en particular el que compete a la propiedad industrial y, dentro de ésta, específicamente el área de las invenciones, nos están llevando a desarrollar un visión más integral de la misma.  No es posible en este momento anticipar si tales discusiones concluirán con una propuesta de adecuación del sistema de patentes o no, lo que resulta posible indicar es que han surgido preocupaciones legítimas en los países en desarrollo que deben ser analizadas y que justifican una más profunda evaluación de temas que directa o indirectamente están vinculados al esquema de la propiedad intelectual.

Otro tema importante a considerar es el referente a la relación Propiedad Intelectual-Comercio Electrónico, particularmente el comercio electrónico realizado por la Internet.  Este tema es ya objeto de estudio continuo y de recomendaciones puntuales. La exponencial expansión del comercio electrónico que se realiza a través de la Internet conlleva serios retos para la tutela de la propiedad intelectual a la vez que representa grandes oportunidades para una mayor divulgación de la misma.

El sistema de nombres de dominio, por ejemplo, provocó alarma en la comunidad de los signos distintivos y prácticas informáticas tales como los hipervínculos, el uso de “tags” o palabras clave, el “framing” y otras, pueden consistir prácticas de competencia desleal.  Todo ello puede amenazar legítimos intereses comerciales y provocar distorsiones artificiales en el tráfico de bienes y servicios y en la comunicación pública de obras.  La OMPI ha llevado a cabo un importante y activo esfuerzo dedicado a promover un entendimiento mundial del tema y a consensuar, dentro de lo posible, acciones a tomar.

Otro tema que podría tomar espacio en una agenda nueva o ampliada dentro del contexto del Acuerdo sobre los ADPIC, es la observancia de los derechos de propiedad intelectual.  Este tema no ha sido referido aún de forma expresa, sin embargo, resulta claro que algunos Miembros desearían lograr un mayor nivel de armonización, en lo posible y cuando fuere pertinente, de los temas referidos a las disposiciones procesales y su aplicación, pues la existencia de sistemas judiciales distintos conlleva dificultad en consensuar interpretaciones respecto de los compromisos adquiridos en materia de observancia dentro del Acuerdo sobre los ADPIC. (v.g. véase caso de los Estados Unidos de América contra Suecia).

Las disposiciones sobre “Observancia” (Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC) son, sin duda, de las más complejas dentro del cuerpo del Acuerdo.  Como resultado de una negociación en la que participaron representantes de países con diversos sistemas legales, muchas totalmente disímiles, el lenguaje de la Parte III llega, en algunas ocasiones, a ser ambiguo y a prestarse con facilidad, a diferentes interpretaciones en cuanto a su alcance.  Por ello, es dable anticipar que esa Parte III se constituya en tierra fértil para posteriores discusiones y negociaciones.

El cómo se resolverán temas pendientes que requieren de mayor análisis y discusión frente al Acuerdo sobre los ADPIC no tiene aún respuesta definitiva.  “Dada la creciente naturaleza interdisciplinaria de las discusiones, no hay simplemente una respuesta uni-dimensional...”[70].  Como Wilder lo ha indicado, aún persisten deficiencias para asegurar una comunicación efectiva entre todos los interesados a niveles nacional e internacional, particularmente cuando se debe estar “…consciente de las necesidades de los nuevos y emergentes actores y de sus intereses en cuanto a la protección que provea la propiedad intelectual...”.[71]

La intención de asegurar un sistema universal en materia de propiedad intelectual requiere una sensibilidad y objetividad recíproca entre todos los interesados.  Y “...cuando preocupaciones tales como el que los conocimientos tradicionales o material biológico están siendo apropiados por terceros sin compensación, son expuestas por países en desarrollo, nosotros, en la comunidad de la propiedad intelectual, debemos tomar esas preocupaciones con seriedad. Estas preocupaciones deben tomarse seriamente no por el hecho de expresar preocupaciones políticas respecto de una amenaza al sistema de patentes, sino por el hecho de que tales preocupaciones merecen una respuesta en su justa dimensión (...).  Cuando los nuevos o emergentes actores sostienen que la propiedad intelectual y  los sistemas de licenciamiento y transferencia de tecnología no están funcionando para ellos, no podemos responder con un respuesta de cajón.  Debemos comprender sus preocupaciones y responder de una manera clara y objetiva.” [72]

En mi opinión, se podrá esperar un desarrollo integral del Acuerdo sobre los ADPIC y la consecución de su objetivo general, cuando todos sus Miembros participen con responsabilidad, objetividad y respeto a las preocupaciones legítimas de cada uno, procurando un balanceado entendimiento entre los distintos intereses de los Miembros y frente a las disposiciones del Acuerdo.

El mecanismo de Solución de Controversias parece –vistos los antecedentes a la fecha– que seguirá siendo usado de manera intensiva, como lo ha sido hasta ahora. El punto de discusión es ¿por qué? Las deficiencias o incumplimiento en la implementación pueden deberse a diversas razones pero, es oportuno y aconsejable preguntarse si una de esas razones lo es el que algunas disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC no están respondiendo a las expectativas de desarrollo de ciertos países.  Razones de esa índole no podrán resolverse a través de fallos favorables de los paneles cuando se haya alegado incumplimiento en la implementación. De tal suerte, el Acuerdo sobre los
ADPIC  necesita más que de un eficiente sistema de solución de controversias, de un sentimiento común entre todos sus Miembros, comprendiendo de que el texto puede responder a las aspiraciones legítimas de todos, dentro de un balance objetivo en razón de los diferentes niveles de desarrollo y los diversos sistemas legales que existen.

No dudo que la propiedad intelectual puede ser un instrumento para el desarrollo, sin embargo, no es una herramienta que se active y funcione automáticamente, requiere que el país que desee aprovecharla se comprometa a conocerla e incorporarla, bajo una visión integral, a sus esfuerzos de crecimiento y desarrollo.  En el plano multilateral, los países en desarrollo deben jugar un papel más activo y responsable con el objeto de enriquecer los debates y asegurar que sus intereses se reflejen en los acuerdos, solo así se podrá consolidar un sistema internacional balanceado en materia de propiedad intelectual.

Sobre la experiencia de cómo ha evolucionado el tema de la propiedad intelectual, podemos prever mayores esfuerzos hacia su armonización universal.  En los escenarios bilaterales, regionales y multilaterales no hay espacio para discutir si debe o no incorporarse dicho tema dentro del contexto jurídico y de desarrollo de un país determinado.  Excluir el tratamiento de la propiedad intelectual es hoy posible, si el país estuviese aislado.  Siendo así, se reitera la responsabilidad de cada Estado por contar con recurso humano adecuadamente calificado e informado sobre esta disciplina jurídica de especial relevancia en el plano global, pues solo así se podrá determinar, para cada caso, el cómo la propiedad intelectual puede responder adecuadamente a los intereses nacionales y el cómo trasladar las posiciones nacionales a los planos bilaterales, regionales y multilaterales.

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