El Derecho Patrimonial de Autor sobre las Obras Plásticas y Fotográficas:  Referencia Especial a los Derechos de Exposición al Público y de Seguimiento (Droit de Suite)1

Javier Gutiérrez Vicén

Introducción

El tema que se me ha encomendado presenta una paradoja habitual en el derecho de autor:  los temas específicos contienen en su seno una densidad tal que remiten al final de toda exploración a un universo tan amplio como los temas generales.

He de comentar el derecho patrimonial que corresponde a los autores de las obras de las artes plásticas y de la fotografía y en este sentido hay que comenzar diciendo que a los autores de estas creaciones les corresponden los derechos de explotación que le son propios a los demás autores, es decir, el derecho de reproducción, el derecho de distribución, el derecho de comunicación al público de las obras, el derecho de transformación y el derecho de colección y también les corresponden otros derechos patrimoniales como lo es el derecho de remuneración por copia privada o el derecho de seguimiento (droit de suite).

Las entidades organizadoras desean que además me refiera, de forma especial, a los derechos de exposición al público y al derecho de seguimiento.  El planteamiento responde a una necesidad, pues en efecto, dentro de las distintas modalidades en que pueden comunicarse las obras al público, existe una específica, que es la exposición pública de las obras de arte o sus reproducciones y, dentro de los derechos de remuneración, el derecho de seguimiento (droit de suite), también llamado derecho de participación, es un derecho que corresponde, de forma específica, a los creadores visuales, es decir, a los autores de las obras plásticas y de la fotografía.

En mi intervención voy a presentarles, en primer lugar, una panorámica general de los derechos patrimoniales de los creadores visuales tal y como hoy en día se encuentra la explotación de estas obras y la gestión de los derechos realizada por las entidades de gestión colectiva que tutelan a este sector de la creación.

A continuación haré una referencia específica, si bien como verán no muy extensa, al derecho de exposición al público de las obras de arte y de la fotografía, para terminar explicándoles con cierto detenimiento cómo ha quedado la actual Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, aprobada el 6 de junio de este año.

Las creaciones visuales

1.a       Necesidad de la denominación

Antes de comenzar a hablar de los derechos patrimoniales que corresponden a los autores de las obras plásticas y de la fotografía, considero necesario aproximarlos a la dimensión actual que tiene este campo de la creación.  Considero que es más acertado referirnos a este tipo de creaciones como obras de la creación visual, no solamente porque se ha producido un fenómeno de comixtión creativa que impide seguir refiriéndonos a estas obras con la reducida terminología de obras de las artes plásticas y de la fotografía, si queremos evitar un reduccionismo muy perjudicial, sino también porque a efectos de valorar la actividad que hoy en día desarrollan las entidades de gestión colectiva que tienen encomendada la protección de estos creadores en el mundo, quedarían fuera de la descripción de su radio de acción un conjunto muy nutrido de creaciones.

Comencemos con una referencia a estas entidades de gestión.

1.b       La gestión colectiva de estas obras y la dimensión de este sector

Las sociedades de autores que tutelan los derechos de los creadores visuales están agrupadas dentro de la CISAC en el Consejo Internacional de Artes Gráficas, Plásticas y de la Fotografía, el CIAGP.

Este Consejo Internacional, se formó a principios de los años ochenta en el seno de la CISAC, y agrupa en este momento a cincuenta y seis sociedades, siendo veintiuna de ellas, sociedades exclusivamente dedicadas a los creadores visuales.  El resto son sociedades que desarrollan esta tutela junto con la gestión que realizan a favor de otros sectores de la creación, tales como la música, el cine o la literatura.

Vemos pues que la organización en el mundo de sociedades de gestión de creadores visuales es relativamente reciente.  La incorporación de estos creadores al ejercicio efectivo de sus derechos también lo es y también lo es la conciencia autoral de este sector. 

Las relaciones de dependencia de los autores con los distribuidores de sus obras son especialmente fuertes.  También es muy pronunciada la atomización de los grupos que componen esta rama de la creación:  la fotografía, la ilustración gráfica y el diseño gráfico, las artes plásticas, la videocreación, las creaciones visuales en soportes multimedia y el arte en la red.

Este estado de cosas está sufriendo una evolución muy acelerada desde mediados de la pasada década.

Los creadores visuales observan, cada vez con más interés, la utilización derivada de sus creaciones y desean hacer realidad sus derechos patrimoniales.  También son más sensibles que antes a la protección de su derecho moral y ejercen con más frecuencia la defensa judicial contra las violaciones que sufren sus creaciones.

No obstante, hemos de decir que el derecho de autor de los creadores visuales en el mundo, tiene todavía las cuotas más bajas de protección efectiva, lo que también se traduce en una merma de su estatuto jurídico.

Ello no impide que estemos asistiendo a dos fenómenos que inciden de forma radical en las condiciones de trabajo de los creadores visuales:

Por una parte, observamos la demanda, cada vez más creciente, de sus creaciones para su uso digital.

Este hecho sumerge al autor en una nueva realidad, en la que sus obras son objeto de una utilización que las desmaterializa, permitiendo una relación interactiva de la obra con el espectador, lo que conlleva posibles alteraciones en la integridad de la obra.  Al mismo tiempo, las obras se incorporan dentro de un escenario en el que pueden ser objeto de una multiplicidad, simultánea o no, de difusiones, así como de una multiplicidad, simultánea o no, de recepciones.

Todo ello dentro de una enorme velocidad de desarrollos y en un entramado cada vez más denso y complejo de combinación de infraestructuras de transmisión con la presencia de unos operadores hasta ahora ajenos al mercado cultural, como pudiera ser el caso de las compañías telefónicas, por ejemplo.

El mercado presenta unas fronteras que día a día son menos definidas, mezclándose información con cultura y ésta con el ocio, la ciencia o la educación.  

Las creaciones visuales se mixtifican, su difusión se hace transfronteriza y cada vez se impone con más fuerza una nueva conciencia:  pertenecer a un grupo de autores en el que los puntos en común son mucho más numerosos que las diferencias, que son cada vez menores.  Este grupo se denomina a sí mismo de creadores visuales, sean estas creaciones imágenes fijas o en movimiento.

La influencia que el campo audiovisual ejerce en este sector es patente desde que Nam Jun Paik expuso sus cintas electrónicas en el café Gogo de Nueva York en 1965 y cuando en 1969 expuso en la Howard Wilse Gallery su “TV as creative medium”, momento en el que comenzó a utilizarse y denominarse este tipo de creaciones como vídeo-art, vídeo-arte o videocreación, en castellano.

Actualmente se utiliza la expresión “creaciones visuales” para definir un amplio grupo de obras protegidas por el derecho de autor que tienen como característica común el utilizar la imagen como forma de expresión. 

Para la adopción de este término, ha sido necesario que diversos procesos evolutivos se hayan encontrado.  Se ha producido una evolución en el proceso creativo en el que no han sido ajenas las transformaciones tecnológicas.

También se ha producido una evolución sociológica que ha permitido el autoreconocimiento como grupo de sus diferentes componentes.

En esta evolución ha sido importantísima la transformación de los comportamientos culturales generados, primero con la aparición de la fotografía, después con la aparición del cine y luego de la televisión, que han dado pie, a su vez, a nuevas formas de relación social entre los autores, quienes les encargan la realización de obras o las comercializan, y el público que las recibe.  Todo ello ha tenido su incidencia en la evolución legislativa que, necesariamente, se produce siempre con posterioridad a la evolución social.

Desde finales del siglo XVIII el derecho de autor ya no está limitado al campo literario, teatral o musical, sino que se extiende también a las artes plásticas.

Durante muchas décadas y hasta la aparición de la fotografía, se consideraban artes plásticas las denominadas en castellano “Bellas Artes”, “Beaux Arts” en francés, o “Fine Arts” en inglés.  Agrupando en su seno la pintura, la escultura y el dibujo.

El descubrimiento de la fotografía ha tenido repercusiones muy relevantes para la ciencia y para la industria pero de forma especial, las ha tenido para la cultura en general y para la actividad creadora en particular.  La fotografía y sus desarrollos posteriores iniciaron una ruptura con los hábitos perceptivos y conceptuales cuyas consecuencias finales aún hoy se desconocen.

En cualquier caso, la mutua influencia entre las bellas artes y la fotografía que se produjo desde un principio, se ha incrementado con el tiempo, hasta el punto de que hoy en día muchos creadores mezclan pintura y fotografía en sus obras siendo imposible separar lo uno de lo otro.

Desde mediados del siglo XIX, la ciencia y las aplicaciones industriales han desarrollado nuevas tecnologías para la reproducción y difusión de imágenes.

Después de la fotografía y el cine, ha sido la aparición del vídeo la que ha generado una mayor transformación en el mundo del arte.

La comercialización en los años sesenta de las primeras cámaras de vídeo, generalizó el acceso a la producción de imágenes en movimiento.  Los artistas comenzaron a utilizar el vídeo como medio de expresión de forma que se ha producido un desarrollo en paralelo.

Por una parte el vídeo es un medio de comunicación y por otra un instrumento de creación artística.

El vídeo-arte es una obra de arte y también es un medio de comunicación de masas.

En los años sesenta, momento de su génesis, surgieron, de forma coetánea, nuevas formas de creación en las que era la acción y el suceso efímero la obra de arte.  Es el caso de los “performances” o “happenings”.  También la obra de arte podía constituirse a través de trabajos sobre el propio cuerpo (body-art) o sobre la tierra, el “land-art” o arte ecológico.  La aparición de estas actividades creativas buscaba ensanchar el concepto mismo de arte y abrir nuevos caminos de expresión plástica.

El cambio en la percepción social de la creación artística se ha ido produciendo en paralelo con la aparición de nuevos sistemas de difusión, siendo la imagen, el lenguaje aglutinante por excelencia.

En su ensayo “Imago Mundi:la cultura audiovisual”, Juan Carlos Pérez Jiménez, Profesor de la Universidad de Alcalá de Henares en España, explica así la importancia de la imagen en la cultura actual:  “La cultura audiovisual ha pulverizado los límites de las disciplinas artísticas que ahora se mezclan entre sí y con otras actividades.  La tecnología se integra en los procesos creativos y ya no es posible establecer las categorías de bellas artes, artes menores, artesanía y prácticas no artísticas.  En una misma pantalla se mezclan procesos altamente creativos con otros enteramente mecánicos y junto a creaciones estéticas y desafiantes conviven productos abyectos.  De la misma manera que la literatura pueden degradarse en géneros basura, la publicidad o la promoción audiovisual pueden elevarse hasta relacionarse con el arte conceptual o la vanguardia creativa.  La infografía se ha convertido en una herramienta prometedora para la creación visual que abre, más que ninguna otra, dimensiones nuevas a la expresividad plástica”.

Dentro de este contexto, después de la aparición del vídeo, se ha producido, sobre todo desde finales de los ochenta la eclosión de un tipo de creadores:  los artistas que utilizan la tecnología digital para realizar sus creaciones.

Desde que en 1952 Ben Loposky utilizó un ordenador para la realización de su obra “Electronic Abstractions”, han aparecido muchos creadores que desarrollan su labor creativa en tres campos distintos:  las imágenes de síntesis fijas, las imágenes tridimensionales en movimiento y las creaciones interactivas.

Su trabajo se desarrolla en soportes multimedia, principalmente el CD-Rom, y en los llamados vídeo-juegos, pero también realizan sus creaciones para ser difundidos a través de la red digital (“Internet”) en un nuevo concepto de arte visual que denominamos “arte en la Red” o “Net-Art”.

Este ámbito del arte tecnológico es muy amplio y está en evolución en todo el mundo debido a las facilidades de acceso que permiten las nuevas tecnologías y a la calidad de resultados que pueden obtenerse.

A modo de ejemplo, les voy a avanzar una relación de las obras que integran la creación visual sin que esta relación sea exhaustiva, sino meramente enunciativa, pues nos encontramos ante un proceso abierto, tanto en los procesos de mixtificación creativa como en la aparición de nuevas formas de expresión.

Forman parte de las creaciones visuales las obras del dibujo, la escultura, el grabado y otras obras seriales, la pintura, las instalaciones, los “performances”, las intervenciones, el “collage”, el “fax-art”, el “copy-art”, el vídeoarte, el arte electrónico, el arte en la red, la infografía, la arquitectura, la infocreación, los diseños, la ilustración, el humor gráfico, el comic, el dibujo animado y la fotografía.

            1.c       El Convenio de Berna y las creaciones visuales

El apartado primero del artículo 2 del Convenio de Berna, recoge entre las obras protegidas las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía, las obras fotográficas y las expresadas por procedimientos análogos a la fotografía, las obras de artes aplicadas, las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la fotografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias. 

Sin embargo, el apartado 2 de ese artículo establece que queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas o alguno de sus géneros no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material y el apartado séptimo establece que se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de reglar lo concerniente a las obras de artes aplicadas y a los dibujos y modelos industriales así como lo relativo a los requisitos de protección de estas obras, dibujos y modelos, teniendo en cuenta la disposición establecida en el artículo 7.4 del Convenio, que reserva  las legislaciones de los países de la Unión, la facultad de establecer el plazo de protección para las obras fotográficas y para las artes aplicadas protegidas como obras artísticas; sin embargo este plazo no podrá ser inferior a un período de 25 años contados desde la realización de tales obras.

Para las obras protegidas únicamente como dibujos o modelos en el país de origen, el Convenio de Berna establece en el citado apartado séptimo del artículo 2 que no se puede reclamar a otro país de la Unión más que la protección especial concedida en este país a los dibujos y modelos; sin embargo, si tal protección especial no se concede en este país, las obras serán protegidas como obras artísticas.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que los criterios para la protección de los autores que establece el artículo 3 del Convenio, están ampliados en el artículo 4 para los autores de las obras arquitectónicas edificadas en un país de la Unión o de las obras de las artes gráficas y plásticas incorporadas a un inmueble sito en un país de la Unión aún cuando no concurran las condiciones que prevé el citado artículo 3.

La Convención de Berna aborda también otras disposiciones que afectan a las creaciones visuales de manera específica como es el caso del artículo 14 ter en el que se regula el derecho de participación o droit de suite que la Convención reconoce a los autores de obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores.  El derecho es reconocido en el apartado primero de esta norma como un derecho inalienable y permite al autor obtener una participación en las ventas de la obra posteriores a la primera cesión.

El apartado segundo establece que esta protección no será exigible en los países de la Unión mientras la legislación nacional no admita esta protección y, en la medida en que la permita la legislación del país en que esta protección sea reclamada.

El apartado tercero deja libertad a las legislaciones nacionales para determinar las modalidades de la percepción y el monto a percibir.

En el tratado de la OMPI sobre derecho de autor de 1996 también se recoge una norma específica que afecta a las creaciones visuales.  Se trata del artículo 9 que, respecto a la duración de la protección para las obras fotográficas determina que las partes contratantes no aplicarán las disposiciones del artículo 7.4 del Convenio de Berna.

Los derechos patrimoniales de los creadores visuales

2.a       Descripción de las modalidades de derechos

Los derechos patrimoniales que corresponden a los creadores visuales, podemos dividirlos atendiendo a la división clásica que se hace de los derechos patrimoniales de autor, en derechos exclusivos de explotación y derechos de remuneración atendiendo a la capacidad que se atribuya al autor en el primero de los casos de poder autorizar o prohibir el uso de sus obras o, por el contrario, en el segundo de los casos, a su simple derecho a recibir una remuneración equitativa por ese uso que se hace de las obras sin que el autor pueda impedir que tal uso se realice.

Dentro de los derechos de explotación de las obras, los creadores visuales disfrutan del derecho de reproducción, cualquiera que fuere el soporte material en que esta reproducción se realice, entendiendo esta reproducción como la fijación de la obra a través de un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella.  Es reproducción de una creación visual la fotografía que se obtiene de una pintura o dibujo.  También lo es la estampación de esta fotografía en cualquier soporte analógico (un libro, un folleto, una camiseta, un cartel publicitario, una cinta máster de una película, por ejemplo) o en cualquier soporte digital (la incorporación mediante escáner de dicha fotografía en un soporte multimedia, en un banco de imagen digital localizado en la red, etc.).

Junto a este derecho, corresponde también al creador visual el derecho de distribución, entendiendo el mismo como la puesta a disposición del público, tanto del original como de sus copias mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma.

Desde luego, en el caso de las creaciones visuales que se expresan mediante soportes materiales únicos o asimilados a las obras únicas (obras seriadas, es decir, firmadas y numeradas por el autor), la venta de los originales, agota el derecho de distribución en su primera venta.  Sin embargo, hay que tener en cuenta que hoy en día existen creaciones visuales que no se expresan a través de soportes materiales.  Es el caso, por ejemplo, del arte en la red (net-art) creado expresamente para su difusión a través de “Internet” y creado, además, en “Internet”.

Otra cuestión interesante de comentar es que es precisamente la limitación que al ejercicio del derecho de distribución supone para las creaciones visuales el agotamiento del derecho en la primera venta del original que encontramos una de las justificaciones, quizás la más importante, para defender la existencia del derecho de participación a favor de los artistas plásticos y de los fotógrafos como una forma de compensar su limitación “de facto” frente a otros autores, tales como los escritores o los músicos que no venden originales sino que distribuyen de forma ilimitada las copias de sus obras.

Otro derecho de explotación que corresponde a los creadores visuales es la comunicación pública de sus obras.  Las creaciones visuales pueden ser exhibidas públicamente mediante su incorporación por reproducción en las obras cinematográficas y las demás obras audiovisuales, por ello también pueden aparecer incorporadas dentro de las producciones audiovisuales en las emisiones por radiodifusión en todas sus modalidades (onza herziana, vía satélite, cable).  Igualmente, hay algunas creaciones visuales como son las vídeocreaciones cuyos originales pueden emitirse por televisión en cualquiera de sus modalidades y presentarse al público en salas cinematográficas o similares y naturalmente, comunicarse al público en espacios específicos como es el caso de las salas de los museos de arte contemporáneo previstas para la exhibición de estas obras o en las galerías de arte que practican esta modalidad.

Por otra parte, todas las creaciones visuales pueden ser digitalizadas y, en consecuencia, comunicarse al público a través de “Internet” e incluso, como antes decía, algunas creaciones visuales son concebidas expresamente para ser comunicadas al público en la red digital.

También corresponde a los creadores visuales el derecho de transformación.  Si bien el derecho de transformación tradicionalmente ha sido concebido como un derecho propio de creadores literarios y musicales, hoy en día este derecho también está siendo ejercido por los creadores visuales.  Consiste este derecho en la capacidad exclusiva del autor para autorizar o prohibir cualquier modificación sobre la forma de su obra de la que derive una obra diferente.  En el caso de las creaciones visuales, es muy habitual que determinadas obras que consisten en imágenes fijas se transformen en imágenes animadas una vez digitalizadas.

El derecho de colección que garantiza al autor la capacidad de publicar sus obras reunidas en colección, también corresponde al creador visual y es muy utilizado, tanto para exposiciones retrospectivas, como para las reproducciones de sus obras en catálogos razonados o en bancos de imagen que se difunden en soportes multimedia o a través de la red digital.

Respecto a los derechos de remuneración, los creadores visuales son titulares de derechos de remuneración por copia privada en aquellos países en que este derecho está reconocido.  Dentro de este derecho de copia privada, el creador visual es titular del derecho en la modalidad correspondiente a los denominados derechos reprográficos, es decir, el derecho de copia privada que corresponde a los autores y editores de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones similares.  También son titulares de este derecho en la modalidad correspondiente a la remuneración que se genera a través de los equipos o aparatos de reproducción de videogramas y de los materiales de reproducción visual o audiovisual.

En los países en donde se reconoce el derecho de remuneración correspondiente a la comunicación pública y exportación de obras audiovisuales, los creadores visuales también son titulares de este derecho en la medida en que sus obras son susceptibles de estar incorporadas, como antes hemos visto, en películas cinematográficas y soporte audiovisual.

Por último, diremos que los creadores visuales y, dentro de ellos en concreto, los artistas plásticos y en algún país también los fotógrafos, son titulares del derecho de participación al que me referiré más adelante.

            2.b       Descripción de la gestión de estos derechos

A continuación, me gustaría hacer una breve exposición del método de trabajo que utilizan las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de los creadores visuales que operan en el mundo, centrándome en el derecho de reproducción por ser éste el derecho básico de los derechos de explotación y por tratarse de un arquetipo en el modelo de la gestión individualizada de los derechos, a diferencia del derecho de copia privada cuya gestión presenta unas características no individualizadas al gestionarse en nombre de la totalidad del colectivo representado.

Atendiendo a la amplia gama de creaciones que anteriormente he descrito y siendo el derecho de reproducción el derecho de explotación básico de las obras autorales, su gestión es pues muy variada y se extiende a una gran cantidad de ámbitos de las actividades que desarrollan los operadores en lo que se ha venido en llamar el “mercado cultural”.

Para abordar esta gestión hemos de dividir la misma distinguiendo la actividad de gestión que desarrollan las sociedades de creación visual en los soportes tradicionales o analógicos y la que desarrollan en lo que podemos llamar el entorno digital.

Respecto a los soportes tradicionales o analógicos, la actividad de gestión del derecho de reproducción de las creaciones visuales se desarrolla fundamentalmente, respecto de soportes ligados a la producción editorial en sentido amplio, a soportes ligados a lo que se ha venido en denominar “merchandising cultural” y aquellas producciones audiovisuales que incorporan creaciones visuales en su seno y en donde el derecho de reproducción actúa como “primera fijación” previa a su comunicación pública, o bien, como en el caso del vídeo doméstico, que va acompañado del derecho de distribución en estos soportes que se venden como ejemplares.

A continuación les detallo mediante un extracto del Manual de Funcionamiento de VEGAP aquellos aspectos más interesantes de la gestión del derecho de reproducción en los soportes tradicionales.

Las reproducciones de las obras visuales suponen copias de las mismas, por lo que cuando se autoriza una reproducción se ha de autorizar la distribución de las copias (reproducciones), por esta razón ambos derechos van unidos en las licencias.

USUARIOS

METODOS DE GESTION

INFORMACION

En una primera fase, es necesaria la información a los posibles usuarios, ya sean entidades de carácter público o privado, para ello, será necesaria la realización de un estudio de campo al que le seguirán las entrevistas que se estimen convenientes, así como un mailing personalizado en el que se informará de la representación por parte de la entidad, de los derechos de autor gestionados, y de la obligación de cumplimiento con la Ley de Propiedad Intelectual en esta materia.

Una vez informados los usuarios, se les facilitarán impresos de solicitud de licencia, con el fin de que cada vez que proyecten la reproducción de obras de autores miembros de la entidad, envíen la solicitud de autorización correspondiente.

Una vez recibido el impreso de solicitud, se tramitará la licencia pertinente, teniendo en cuenta que si la solicitud incluye algún autor al que haya de ser solicitada autorización previa, se informará a la sociedad que lo represente.

Para todos los demás autores, se autorizará directamente salvo que la solicitud se refiera a Publicidad, Merchandising y Catálogos monográficos.

Se realizará la licencia oportuna, junto con la factura correspondiente.

Si el usuario no ha tramitado la autorización correspondiente y se ha conocido de la reproducción por inspección, se podrán dar varias situaciones:

Si el usuario desconocía la entidad y asume la obligación de pago, se realizará la factura correspondiente y tras su pago, se enviará la licencia ”a posteriori”.

Si el usuario ya debía conocer (por entrevistas, mailing, etc.) de su obligación de solicitar las autorizaciones pertinentes, se le envía la factura correspondiente, que se reclamará en un primer momento por vía extrajudicial pasándose el expediente, en el momento que estime conveniente a la Asesoría Jurídica para el estudio de su reclamación judicial.

INSPECCION

La inspección se desarrollará en aquellos lugares comerciales o culturales susceptibles de vender o exponer soportes en los que se reproducen obras de autores del repertorio:  librerías, tiendas de merchandising, servicios de publicaciones de las administraciones públicas, cajas de ahorro, fundaciones, puntos de venta de publicaciones periódicas, etc.

Si se trata de libros o enciclopedias con un gran número de reproducciones, que dificultan la posibilidad de tomar todas las notas precisas en el lugar de inspección, se tomarán los datos necesarios de la Editorial (u otro usuario), para ponerse en contacto con él directamente; solicitando, una vez explicada la obligatoriedad de cumplimiento de la Ley de Propiedad Intelectual, un ejemplar para poder realizar la factura correspondiente.

CONTRATOS TIPO

Las licencias que se emitan autorizando la reproducción en productos de merchandising, publicitarios, se otorgarán mediante contrato individualizado.

Se entiende que el uso de más de 10 inserciones de obras del repertorio constituye un uso masivo.

En los supuestos de uso masivo del repertorio, se concederán las autorizaciones mediante contrato individualizado.

COPYRIGHT

Debe informarse a todos los usuarios de la obligatoriedad de inserción del copyright preceptivo, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley de Propiedad Intelectual, todas las reproducciones deberán ir acompañadas del símbolo ã, acompañado del siguiente texto:  ãNombre del autor, entidad, lugar y año de la reproducción.  En aquellos casos que por sus características masivas sea dificultosa la expresión de todos los autores licenciados, podrá sustituirse el texto anterior por el siguiente:  ãde las reproducciones autorizadas VEGAP lugar y año de la reproducción.

INCUMPLIMIENTO

El incumplimiento, por parte del usuario, de estas normas, conllevará una penalización equivalente al 100% de la tarifa aplicable, pudiendo aplicarse una penalización de hasta un 200% en aquellos casos en los que se reincida en el incumplimiento.  Todo ello, con independencia de las acciones judiciales a que hubiere lugar.

A continuación les describo aquellas áreas del entorno digital referidas a productos “off-line” en las que opera VEGAPO que les pueden servir como ilustración para conocer el normal desenvolvimiento de la gestión que realizan las sociedades de gestión de los creadores visuales en todo el mundo.

Productos “off-line”

Los productos “off-line”, se caracterizan porque la base de datos se encuentra en un soporte y el usuario puede acceder a su contenido a través de un lector o reproductor.

Clases de productos “off-line”

CD-ROM o “Compact Disc Read Only Memory”

Es un disco de 12 cm que puede contener imágenes fijas o animadas, texto y música bajo forma numérica.  En cuanto a su capacidad de imágenes varía de 500 a varios millares de imágenes fijas según la exigencia de calidad y modo de comprensión.

Laserdisco o vídeo disco CD.V

Se trata de un disco de 20 a 30 cm que contiene imágenes analógicas fijas o animadas, y la imagen está estandarizada vídeo PAL o NTCS.  El sonido también es analógico o más frecuentemente numérico. 

Hoy en día su uso es cada vez menor como consecuencia del DVD, tal es así que la empresa Pioneer ha anunciado que no iba a producir y suministrar más disco en este formato.

DVD-VIDEO O Digital Vídeo “Disc vídeo”

Es un disco de 12 cm que puede contener imágenes digitales animadas, siendo también el sonido digital.  Su característica principal es su interactividad en cuanto permite elegir:  idioma, subtítulos, capítulos o fases del largometraje, incluso “el final” si se han previsto varios por el Director del film. 

Es el claro sustituto tanto del “home” vídeo o vídeo casero, así como del anteriormente mencionado “laser-disc”.

Existen editados ya más de 350 títulos de películas españolas, siendo un mercado en alza como consecuencia de la mayor fidelidad de imagen y sonido.

DVD-ROM o Digital “Video Disc Read Only Memory”

Es un disco también de 12 cm que contiene imágenes fijas o animadas y sonido digital.  Su capacidad de almacenamiento de datos es mucho mayor que el CD-ROM ya que es de 7 a 17 gigas, dependiendo si es de una o dos capas.  Su reproducción actualmente sólo puede hacerse por medio del ordenador, a diferencia del DVD-VIDEO que puede hacerse tanto en el ordenador como en el DVD-VIDEO reproductor tanto en formato PAL, como en formato NTCS.

Tarifas

Tarifas “off-line”:  Se establece un precio mínimo por obra, que dependerá del número total de obras que se incluyen en el producto multimedia, así como de la tirada o número máximo de ejemplares que van a ser editados, estableciéndose condiciones particulares de aplicación:

en el caso de monografías en cuyo caso se establece un % sobre el precio de venta;

en el caso de los productos multimedia que se venden conjuntamente con publicaciones periódicas, y no tienen un PVP, en cuyo caso se pactarán las condiciones con el usuario;

en el supuesto de productos multimedia con finalidad exclusivamente publicitaria, o cuya aplicación sea la de salvapantalla o fondo de pantalla, donde se establece un precio mínimo por obras dependiendo también de la tirada.

Se establece remuneración especial en el caso de los Convenios con las grandes editoriales (planeta Actimedia), donde se establece baremos dependiendo del PVP final del producto, que implican % sobre el PVP, en los que se tiene en cuenta tanto este PVP, el número de obras y la tirada.

Desde un punto de vista técnico la obra visual puede ser memorizada o introducida varias veces en el programa (carga múltiple), bien sea en formatos diferentes, o por motivos estrictamente informáticos, por ejemplo, dos copias de una sola imagen en diferentes sitios del programa con el fin de aumentar la velocidad de acceso.  En estos casos se aplica la tarifa sólo una sola vez.  Sin perjuicio que la reproducción del detalle de una obra se facturará con el mismo baremo que una reproducción completa de la obra.  Aunque en el caso que el programa admita el mecanismo de zoom electrónico que permite el examen de un detalle de la obra, en lo que atañe a la tarifa no se considerará como detalle, porque la utilidad del mecanismo zoom no puede ser medida.

Inspección

La inspección en productos “off-line” es semejante a la inspección de productos editoriales.  Para ello se acude a grandes superficies, librerías, empresas especializadas del sector, catálogos de las editoriales, ferias de editores y otros.

El derecho de exposición al público de las creaciones visuales

La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones es considerada por la mayoría de las legislaciones como una de las modalidades del derecho de comunicación pública.

En efecto, así debemos entenderlo si consideramos a la comunicación pública como todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares.

Si bien, como digo, este derecho suele reconocerse por la mayoría de las legislaciones en derecho de autor, ha de tenerse en cuenta que en la práctica son pocos los países en los que las entidades de gestión colectiva gestionan este derecho a favor de los autores que representan, en realidad, podemos decir que ello se produce apenas en dos países escandinavos (Finlandia y Dinamarca), en los que las entidades de gestión perciben una remuneración a favor de los autores, cuyas obras se exhiben en los espacios públicos, en la forma de un porcentaje de participación sobre la recaudación efectuada en el pago de las entradas.

La razón que explica esta inhibición de las entidades de gestión no es otra que la de contribuir en la medida de las posibilidades, a fomentar la visita a los museos y a los espacios en los que se exhibe arte contemporáneo.

No obstante esta situación, que se ha mantenido prácticamente sin variación en las últimas décadas, está siendo objeto de una reflexión toda vez que aparecen fenómenos nuevos.

Por una parte podemos hablar de los videocreadores cuyas obras, por el momento, no tienen otro destino que el de ser exhibidas en los espacios de los museos o la participación en los concursos sin que los autores puedan obtener remuneraciones diferentes de las provenientes del alquiler de las cintas cuyos originales se venden con dificultad.  Si bien, es muy posible que en un futuro no remoto aparezca una forma de utilización de las videocreaciones como consecuencia de la demanda que de las mismas puedan hacer determinados canales especializados de televisión; este circuito comercial tiene todavía un escaso peso económico.  Por esta razón, algunas entidades de gestión están planteándose la posibilidad de hacer efectivo el derecho de exhibición a favor de los videocreadores en aquellos casos en que la institución que exhibe las obras cobra un precio de entrada.

Por otra parte, estamos asistiendo a una transformación del concepto de museo en muchos países.  Esta transformación está guiada por el modelo del museo-empresa que persigue alcanzar el mayor grado de rentabilidad posible en sus desarrollos y que intercambia las funciones tradicionales del museo en su papel divulgador y educador por otras más cercanas al ocio y al entretenimiento.  Estas circunstancias también están haciendo reflexionar a las entidades de gestión sobre la conveniencia o no de mantener “dormida” la gestión del derecho de exposición al público de las obras de arte en estos espacios.

El derecho de participación (droit de suite)

4.a.      Perspectiva histórica del derecho

A finales del siglo XIX se generó un estado de conciencia social en Francia ante los numerosos casos de artistas que vivían en París en condiciones misérrimas y cuyas obras alcanzaban cotizaciones excelentes una vez revendidas.  Se citan como ejemplos el caso de Constantin Guys (1805 – 1892) que se deshizo de gran parte de su obra por una pequeña cantidad para poder ingresar en una casa de salud, la viuda de Stanislas Lepine (1836 – 1892) que hubo de subsistir al fallecimiento de su marido como vendedora ambulante, o la miseria de la viuda de Alfred Sisley (1834 – 1899).

Por ello, originariamente, el derecho de participación encontró su fundamento en una justificación ética.  Se trataba de crear un mecanismo compensatorio que paliase la injusticia que conllevaba, el que los reducidos precios que alcanzaban algunas primeras ventas realizadas en condiciones perentorias de subsistencia por el artista, se veían incrementadas de forma escandalosa, en las sucesivas reventas que se realizaban posteriormente.

Su introducción en Francia, en 1920, tuvo como misión ayudar a las viudas de los artistas fallecidos en la Primera Guerra Mundial.

La Ley francesa reconoció un derecho a favor de los artistas plásticos que les permitía participar de un porcentaje del precio de venta de sus obras cuando éstas se revendían, siempre y cuando esta reventa se realizase a través del sistema denominado de “ventas públicas”, es decir, con la intervención de un “Commissaire Priseur”.

Aquella Ley que regulaba por primera vez la figura que comentamos, establecía como el porcentaje de participación el resultante de aplicar al precio, dividido en tramos, una tarifa variable que iba del 1% al 3%.

La campaña promocional que se realizó entonces para el reconocimiento de este derecho tuvo como motivo un dibujo de Jean Louis Forain (1852 – 1931), que reproducía a dos niños que, vestidos miserablemente, miraban a través del escaparate de una galería al tiempo que decían:  “mira, uno de los cuadros de papá”.

Se optó pues, por introducir un derecho a favor del autor que le permitiera “seguir”, a la obra en su éxito comercial.  De ahí el origen de su denominación droit de suite.  De esta forma, el artista plástico tenía la posibilidad de participar del éxito de su obra en el mercado secundario, cuyos réditos hasta entonces quedaban limitados exclusivamente a los coleccionistas, inversores y marchantes.

Tras la introducción en Francia de esta figura jurídica, de forma inmediata, al año siguiente, 1921, el derecho fue aprobado también en Bélgica adoptando un sistema semejante al francés pero elevando la tarifa que se establecía entre un 2% y un 6%.

Poco después, en 1926, fue Checoslovaquia el país que aceptó la inclusión del droit de suite en su legislación.  Sin embargo, en este caso no se estableció un sistema tan preciso como en los casos francés y belga.  Se condicionó la percepción del derecho a que la obra fuese revendida generando una “ganancia desproporcionada” al vendedor.  En estos casos el artista podía aspirar a un máximo de un 20% del precio de venta y la determinación del porcentaje a aplicar correspondía a los jueces quienes lo señalarían en función de “las condiciones de fortuna de ambas partes”.

Este planteamiento, tan poco práctico o, al menos, de tan difícil ejecución, y que exige la intervención judicial fue seguido también en 1935 por la legislación de Polonia y en 1937 por la de Uruguay.  En este último caso, se estableció, además, que el droit de suite no solamente se extendía a las artes plásticas, sino que también los escritores y los músicos podrían participar en los beneficios logrados por los sucesivos adquirentes de sus obras.  De esta forma, se introdujo el principio de remuneración proporcional de los autores por el uso de las obras.

Ante estas dos líneas diferentes de regular el droit de suite en el mundo, representadas por el sistema franco-belga y por el resto de las legislaciones citadas, los juristas italianos, en 1941, intentaron resolver las diferencias de concepto, aceptando, por una parte, como fundamento del droit de suite, la plusvalía que generaban las reventas y, por otra parte, establecieron un sistema muy complejo de presunciones y de atribución de carga de la prueba a autores y vendedores que permitiera integrar el fundamento jurídico que establecían con la ejecutoriedad del derecho reconocido.

Este sistema tan complejo nunca llegó a funcionar, como tampoco funcionó en Checoslovaquia, ni en Polonia, ni en Uruguay.

Siguiendo una evolución, que han tenido también otros derechos de autor, como consecuencia de las transformaciones que se han producido dentro de lo que se ha denominado la “industria cultural”, una parte importante de la doctrina propone para el derecho de participación un fundamento de otra naturaleza, más cercano a la idea de entender este derecho como una forma de compensar a los autores de las obras de las artes plásticas por la limitación intrínseca con que se encuentran para ejercer el derecho de distribución con relación a autores de las restantes ramas de la creación.

Y ello, como consecuencia, de que se produce el agotamiento del derecho de distribución, cuando el mismo se ejercita mediante venta, a partir de producirse la primera venta.  Es obvio que los artistas plásticos, en su inmensa mayoría distribuyen los originales de sus obras mediante la venta de las mismas.  Siendo así, por otra parte, que las creaciones de las artes plásticas, generalmente, son obras únicas o ediciones muy limitadas de ejemplares.

Por esta razón, algunos juristas, como el profesor alemán Adolf Dietz, del prestigioso Max Planck Institut, abordan el estudio del derecho de participación, junto al derecho de distribución, considerándolo íntimamente ligado al mismo.

Para Adolf Dietz, el droit de suite tiene que ser contemplado desde la perspectiva económica en que se manifiesta la explotación de la obra de arte, es decir, mediante venta de originales únicos y ello a su vez ligado al agotamiento del derecho de distribución tras la primera venta.

Esta cuestión de la venta de originales únicos, como el sistema primario de explotación de las obras de las artes plásticas, no solamente tiene consecuencias a la hora de estudiar el derecho de participación, sino que, en general, marca las diferencias que existen entre los artistas plásticos y los demás autores, tanto en lo que se refiere a sus derechos patrimoniales como incluso en algunos aspectos relativos a su derecho moral.

El artista plástico precisa de una regulación más tuitiva de sus derechos, tanto de su derecho moral, como de sus derechos económicos, por el hecho, de que su obra creativa, coincide y se funde con el soporte material en el que se plasma la creación, por esta fusión entre el denominado “corpus mysticum” y el “corpus mechanicum”, entre el objeto material sobre el que se palma la creación y el esfuerzo creador mismo.

4.b.      Aproximación empírica a este derecho

Los problemas de orden práctico que se presentan en la aplicación del droit de suite tienen su origen en las características jurídicas de esta institución.

De todas ellas, considero que condicionan la efectiva aplicación de la figura las siguientes:

Se trata de un derecho de simple remuneración.  No es un derecho exclusivo o de monopolio del autor.

Su fundamentación etiológica reposa sobre consideraciones técnico-jurídicas, que conllevan una explicación compleja que requiere de unos ciertos conocimientos previos.

El derecho de participación se aplica dentro del mercado del arte.  Queda sometido a su propia dinámica y ha de desarrollarse de acuerdo con las características que presenta este mercado en el país en el que se aplique el derecho.

El artículo 14 ter, Apartado 2 de la Convención de Berna, condiciona el reconocimiento de este derecho a la reciprocidad material.

Siendo así, que el mercado del arte es transfronterizo, una buena parte de las dificultades que presenta la aplicación efectiva del derecho de participación tienen su origen en la exigencia de la reciprocidad material, combinada con la disparidad normativa existente en la escena internacional en relación con esta figura.

Como consecuencia de la primera característica jurídica comentada, se generan una serie de dificultades propias de la gestión de los derechos de simple remuneración.

En primer lugar, ha de decirse que dado que el autor no tiene la facultad, como es obvio, de autorizar o desautorizar la reventa de sus obras, escapa de su control o del de las entidades de gestión colectiva la información proveniente de las solicitudes de autorización características de los derechos de explotación, debiéndose desarrollar la vigilancia de los titulares o derechohabientes, de acuerdo con la información que genera el propio mercado.

El mercado de arte no puede decirse que sea totalmente transparente y ello, naturalmente, dificulta la gestión.

Existen segmentos en la distribución de las obras de arte, que por sus características, permiten una mayor diafanidad, tal es el caso de las ventas que se efectúan a través de las salas de subasta.

Las subastas de obras de arte, por su idiosincrasia, precisan de una divulgación previa, gracias a la cual es posible conocer qué obras se van a subastar, y cuál es su precio de salida.

Las sociedades de autores que gestionan el derecho de participación pueden desarrollar su actividad con una relativa normalidad en este segmento de la distribución.

Cuestión diferente es la gestión que ha de desarrollarse en las reventas que se realizan a través de galerías de arte.

También existen galerías que adquieren obras para revenderlas convirtiéndose así, no en meros depositarios sometidos al deber de información y depósito, sino en sujetos obligados al pago del porcentaje de participación.

Por otra parte, ha de decirse que, en general, en todos los países, muchas galerías se oponen a la implantación efectiva del droit de suite.  Los motivos que se aducen se basan en la idea, nunca acreditada, de que la aplicación de este derecho lesiona al mercado de obras de arte.  En realidad, la oposición está motivada por el miedo a que la intervención de las entidades de gestión colectiva en el control de las transacciones, objeto del derecho, pueda afectar de alguna manera a la opacidad intencionada de algunos galeristas para con las ventas que realizan.  Por ello, es frecuente, y yo diría que recomendable, que las entidades de gestión colectiva alcancen acuerdos con las asociaciones de galerías de los países de su implantación.  Como ejemplo citaré el caso de Alemania.

El 29 de septiembre de 1980, la Bild-Kunst de Alemania, suscribió un convenio con el Sindicato de Vendedores de organizaciones de vendedores de arte de Alemania, que permite la liquidación del derecho de participación a la entidad compensándose con la asunción por la Bild-Kunst de la cuota empresarial de la Seguridad Social de los artistas plásticos.

Una información completa del acuerdo puede encontrarse en el Documento CIAGP 80/882 (1980) de la CISAC.

Existen razones suficientes para considerar que la única forma posible de hacer verdaderamente efectiva la aplicación del derecho de participación, es mediante la gestión colectiva obligatoria del mismo.

En primer lugar, porque se trata de un derecho de simple remuneración y como tal, el papel mediador y normalizador que las entidades de gestión colectiva pueden y deben hacer, es fundamental para el desarrollo pacífico y eficaz de su aplicación.

Tal es el caso de los otros derechos de simple remuneración reconocidos por las legislaciones.  Por ejemplo, así ocurre con el derecho de remuneración por el uso privado de la copia que regulan diferentes legislaciones y en el que la gestión colectiva del derecho es obligatoria.

En segundo lugar, porque solamente las entidades de gestión pueden, al mismo tiempo, garantizar a los autores la gestión del derecho en la multiplicidad de puntos en que el mismo se origina y prestar a los obligados al pago, y a los usuarios, la información necesaria sobre los titulares o derechohabientes y otras informaciones y gestiones accesorias muchas veces imprescindibles.

Por otra parte, en refuerzo de esta tesis, quisiera mencionar que en el Memorándum del Buró Internacional de la OMPI del 3 de marzo de 1989, la comisión de expertos se pronunciaba a favor de recomendar a los Estados el sistema de gestión colectiva obligatoria de este derecho.

Como consecuencia de la segunda de las características que presenta esta institución, es decir, sobre el hecho de que su justificación ética tiene sus fundamentos en unas consideraciones técnico-jurídicas de explicación compleja, se deriva fundamentalmente la poca difusión de la institución, incluso entre los propios autores.

La importancia que tiene el derecho de participación para las artes plásticas no estriba, únicamente en los rendimientos económicos que la institución pueda producir a los autores, con ser ésta una cuestión importante.

Considero que el énfasis ha de ponerse en el hecho de que, con el reconocimiento del derecho de participación, se completa un círculo cuya función es la de igualar a los creadores de las obras plásticas con los restantes autores.

La cuestión radica por una parte, en la idiosincracia creativa de las artes plásticas, que exige que el acto de creación se plasme sobre un soporte único.  Pero radica también en la nueva conformación que la cultura tiene en nuestros días.

Una determinada industrialización de la cultura o si se prefiere una determinada culturización de determinados procesos industriales, han provocado, en las últimas décadas un aceleramiento cuantitativo y cualitativo, en tal grado, que no puede entenderse realmente, hoy en día, la cultura como separada de los procesos industriales en los que se ve inmersa, y las artes plásticas no son ajenas, en modo alguno a este proceso.

El droit de suite, entendido simplemente como una compensación al autor por la plusvalía que generan sus obras en las reventas, no explica o explica mal la cuestión.

Automáticamente se levantan voces en defensa de la importancia que para el artista tiene el mercado, e incluso lo negativo que es reclamar este derecho cuando el mercado se encuentra en recesión.  O bien, lo injusto que resultaría, si un comprador de una obra, ha de pagar un porcentaje a su autor si se ve obligado a vender la obra por debajo del precio que pagó.

El papel que el derecho de participación cumple, no es solamente el de equilibrar una descompensación individual, también tiene una función social.

Se trata de ponerle un rostro humano a un mercado, el del arte, que dejado a su propia suerte girará inevitablemente en una única dirección: la de la consideración de la obra de arte como una joya, como un bien escaso y como tal, sometido a la especulación económica; en lugar de ser valorado como una fuente más de la creación humana que se plasma sobre un soporte material único.

Mediante la protección del derecho de participación, se refuerzan dos aspectos fundamentales del derecho de autor:  su misión de preservar el humanismo en la cultura, razón de ser del derecho moral de los autores y por otra parte su función, de garantizar a los autores plásticos, su legítimo derecho a seguir el éxito de sus obras.

Respecto a la influencia que la aplicación del derecho de participación pudiera tener en el mercado del arte, es claro que el grado de desarrollo y vertebración que tiene el mercado del arte en un país, influye decisivamente en aspectos tales como, la repercusión económica que tiene la aplicación práctica del derecho.  Pero también las características de este mercado influyen sobre la asimilación, con mayor o menor encono de la institución, por parte del mercado mismo.

Por otra parte, con relación a la influencia que el mercado tiene en la recaudación del derecho de participación quisiera decir que la recesión económica tiene una influencia directa, como es bien conocido en el mercado del arte.  Su primera consecuencia, es la modificación en el tipo de transacciones.

Sintéticamente, puede decirse, que en época de recesión, se venden más obras de arte, pero a precio más barato que en época de bonanza, con lo que el volumen económico de las transacciones disminuye, no así el número de las transacciones que se efectúan.

Por otra parte, en época de bonanza, las inversiones en obras de arte contemporáneo son mayores que en época de recesión, en donde las inversiones se dirigen el arte antiguo y a las obras en dominio público, dadas las características de seguridad en la inversión que acompañan a este tipo de obras.

Todas estas circunstancias influyen decisivamente en la recaudación del derecho de participación por parte de las entidades de gestión.

4.c.      La Directiva de la Unión Europea sobre derecho de participación

El 6 de junio pasado el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva Comunitaria relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.  La tramitación de esta Directiva ha sido muy larga y en la misma se han producido situaciones que carecen de precedentes en el ámbito de la Unión Europea.

Hay que pensar que la Comisión Europea presentó su Propuesta de Directiva relativa al derecho de participación el 13 de marzo de 1996 y ello después de un largo periodo de 7 años precedentes de audiciones con las partes interesadas y estudios muy prolijos sobre el mercado del arte en Europa y otros aspectos relativos a este derecho.

El Gobierno Británico llegó a vetar la propuesta de la Directiva y a frenar el proceso en un momento inusitado tras el establecimiento de enmiendas por parte del Parlamento y su remisión al Consejo.

Les cuento todas estas circunstancias para que comprendan los motivos que explican la diferencia que existe entre el primitivo texto que presentó la Comisión en el año 1996 y el texto que ha sido aprobado por el Comité de Conciliación pues a él ha debido de acudirse de acuerdo  con lo que dispone el artículo 251 del Tratado CE en su apartado cuarto, como consecuencia de la situación creada por el bloqueo británico.  La explicación que las entidades de gestión colectiva de derechos de los creadores visuales que actúan dentro de la Unión Europea y que están agrupadas dentro de la European Visual Artists (EVA), damos a esta animosidad del Gobierno Británico no es otra que la fuerte presión que ha ejercido el lobby multinacional de dos casas de subasta:  Sotheby’s y Christies.  Cuando me refiero a estas sociedades como multinacionales, quiero decir, no sólo que su implantación es multinacional sino que su accionariado también lo es, pues aunque en su origen su capital era cien por cien británico, hoy en día es, en ambos casos, mayoritariamente norteamericano.

Entrando a valorar la Directiva, lo primero que ha de mencionarse es que en los considerandos la Directiva define el derecho de participación como un derecho intransmisible e inalienable del que goza el autor de una obra original de artes plásticas o gráficas a obtener una participación económica en las sucesivas reventas de la obra.  Este derecho es esencialmente un derecho a la percepción de frutos, que permite al autor o artista, tal y como considera la Directiva, percibir una remuneración a medida que se producen enajenaciones sucesivas de la obra.  La Directiva considera que el objeto del derecho de participación es la obra material, es decir, el soporte al que se incorpora la obra protegida.

En sus considerandos, la Directiva establece que la finalidad del derecho de participación es garantizar a los autores de las obras de artes gráficas y plásticas una participación económica en el éxito de sus obras.  El Consejo y el Parlamento Europeo consideran que este derecho tiende a restablecer un equilibrio entre la situación económica de los autores de obras de artes gráficas y plásticas y la de otros creadores que se benefician de la explotación sucesiva de sus obras, considerando este derecho como parte integrante de los derechos de autor y como una prerrogativa esencial para los autores, por lo que la introducción de este derecho en todos los estados miembros de la Unión Europea responde a la necesidad de garantizar a los creadores un nivel de protección adecuado y uniforme.

La Directiva consta de 14 artículos y está dividida en tres capítulos, el primero de los cuales está dedicado al ámbito de aplicación, el segundo contiene disposiciones particulares y el tercero las disposiciones finales.

El primer artículo, bajo el título “Objeto del derecho de participación” ordena a los Estados miembros establecer en beneficio del autor de una obra de arte original, un derecho de participación definido como un derecho inalienable e irrenunciable.

La irrenunciabilidad del derecho se remarca estableciéndose que lo es incluso por adelantado.  Este derecho consiste en percibir un porcentaje sobre el precio de venta obtenido en cualquier reventa de que sea objeto la obra, tras la primera sesión realizada por el autor y se aplicará a todos los actos de reventa en los que participen como vendedores, compradores o intermediarios, profesionales del mercado del arte, tales como sala de ventas, galerías de arte y, en general, cualquier marchante de obras de arte.  En consecuencia, el derecho  no se aplicará a las ventas realizadas entre particulares, además se establece que los Estados miembros podrán disponer que el derecho no se aplique a las reventas en las que el vendedor compró la obra directamente al autor en un periodo inferior a tres años antes de la reventa y cuando el precio que se alcanzó, fue inferior a 10.000 Euros.

El pago del derecho correrá a cargo del vendedor y los estados miembros podrán disponer la responsabilidad compartida con el vendedor de los intermediarios para el pago del derecho.

El artículo 2 describe las obras de arte a que se refiere el derecho de participación, a tal efecto, se entiende por obras de arte originales las obras de arte gráficas o plásticas, tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapicerías, cerámicas, objetos de cristal y fotografías, siempre que estas obras constituyan creaciones ejecutadas por el propio artista o se trate de ejemplares considerados como obras de arte originales.

También se considerarán como obras de arte originales, las ediciones limitadas por el propio artista o bajo  su autoridad que estarán normalmente numeradas, firmadas, o debidamente autorizadas de otra manera por el artista.

Dentro de las disposiciones particulares, en el artículo tercero, se establece el precio umbral de aplicación del derecho y en él se dice que el precio de venta mínimo no podrá, en ningún caso, superar los 3.000 Euros.

También dentro de este capítulo relativo a las disposiciones particulares, se recogen los porcentajes (artículo 4), la base de cálculo (artículo 5), los beneficiarios del derecho (artículo 6), los beneficiarios de terceros países (artículo 7), el plazo de protección del derecho (artículo 8) y el derecho a recabar información (artículo 9).

Respecto a los porcentajes, la Directiva establece la siguiente tabla de porcentajes dependiendo del precio de venta:

El 4% de los primeros 50.000 Euros del precio de venta.

El 3% de la parte del precio de venta comprendida entre 50.000,01 Euros y 200.000 Euros.

El 1% de la parte del precio de venta comprendida entre 200.000,01 Euros y 350.000 Euros.

El 0,5% de la parte del precio de venta comprendida entre 350.000,01 Euros y 500.000 Euros.

El 0,25% de la parte del precio de venta que exceda de 500.000 Euros.

No obstante el importe total del derecho no podrá exceder de 12.500 Euros.

El artículo 4 de la Directiva matiza esta tabla de porcentajes explicando, en primer lugar, que como excepción los estados miembros podrán aplicar un porcentaje del 5% para la parte del precio de venta a que se refiere la letra a) y por otro lado, se establece que si el precio mínimo de venta es inferior a 3.000 Euros el Estado miembro fijará el porcentaje aplicable a la parte del precio de venta inferior a 3.000 Euros; en todo caso, este porcentaje no podrá ser inferior al 4%.  Respecto a la base de cálculo los precios de venta se entenderán sin impuestos.

Con relación a los beneficiarios del derecho, el mismo se aplicará tanto al autor de la obra como a los derechohabientes del autor tras su muerte de acuerdo con las reglas establecidas en la Directiva respecto al plazo de protección que se comentará más adelante.  Además la Directiva establece que los Estados miembros podrán prever la gestión colectiva opcional u obligatoria del derecho de participación.

Respecto a los autores que sean nacionales de terceros países, la Directiva prevé que los Estados miembros dispondrán respecto de estos autores y de sus derechohabientes, siempre conforme a las reglas que para el plazo de protección dispone la Directiva en su artículo 8, que se beneficien del derecho de participación en conformidad con la Directiva y con el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, únicamente si la legislación del país del que el autor o su derechohabiente sea nacional, permite la protección del derecho en dicho país para los autores de los Estados miembros y para sus derechohabientes.

La Comisión publicará una lista indicativa de los terceros países que cumplen con esta condición.  La lista se mantendrá actualizada.  Además se determina que los Estados miembros podrán equiparar a los autores que no sean nacionales pero que tengan residencia habitual en dicho estado con sus propios autores nacionales.

Las reglas que establece el artículo 8 respecto al plazo de protección, son las siguientes:

El plazo de protección del derecho de participación se correspnde con el plazo establecido en el artículo 1 de la Directiva 93/98/CEE, es decir, 70 años “post mortem auctoris”.

No obstante los Estados miembros que a la entrada en vigor de la Directiva (6 de junio de 2001) no apliquen el derecho de participación no estarán obligados a reconocer este derecho a los derechohabientes del artista tras su muerte durante un período que concluirá el 1 de enero de 2010.

El Estado miembro que se encuentre en las condiciones descritas en el punto anterior, tendrá hasta dos años más para permitir a sus agentes económicos adaptarse gradualmente al sistema del derecho de participación antes de que esté obligado a aplicarlo a los derechohabientes del artista a su muerte.  Al menos 12 meses antes del término del periodo mencionado (hasta el 1 de enero del 2010), el Estado de que se trate informará a la Comisión exponiéndole sus razones de manera que ésta última pueda emitir un dictamen tras haber procedido a las consultas pertinentes, dentro del plazo de tres meses a partir de la recepción de dicha información.  Si el Estado miembro no siguiera el dictamen de la Comisión, deberá, dentro del plazo de un mes, informarla de ello y justificar su decisión.  La notificación y justificación del Estado miembro y el dictamen de la Comisión se publicarán en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas y se remitirán al Parlamento Europeo.

Por otra parte, establece que si las negociaciones internacionales encaminadas a ampliar el reconocimiento del derecho de participación a escala internacional, culminara con éxito en los plazos mencionados, en los apartados 2 y 3 anteriores, la Comisión presentará las propuestas pertinentes.

Como puede verse, el plazo de protección, al igual que el límite económico al derecho fueron las cuestiones más controvertidas y los elementos que tuvieron más peso en el debate dentro del Comité de Conciliación.

Respecto al derecho a recabar información, la Directiva establece en el artículo 9 que los Estados miembros dispondrán que durante un plazo de tres años, a partir de la fecha de la reventa los beneficiarios del derecho puedan exigir a cualquier profesional del mercado del arte descritos en el artículo primero toda la información necesaria para obtener la liquidación de los importes debidos.

Dentro de las disposiciones finales que establece el capítulo tercero, el artículo 10 determina que la Directiva se aplicará, con respecto a todas las obras de arte originales ya definidas que el 1 de enero de 2006 estén todavía protegidas por la legislación de los Estados miembros en materia de derechos de autor o cumplan en dicha fecha los criterios de protección establecidos en la Directiva.

El artículo 11 establece una cláusula de revisión que es desde luego fruto de las dificultades encontradas para la aprobación de la Directiva debido a la oposición británica a la que antes me he referido.  Este artículo dice así:

“La Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social, a más tardar el 1 de enero de 2009, y a continuación cada cuatro años, un informe sobre la aplicación y los efectos de la presente Directiva en el que se prestará especial atención a la competitividad del mercado de arte moderno y contemporáneo de la Comunidad, sobre todo en lo que se refiere a la posición de la Comunidad respecto de mercados en los que no se aplique el derecho de participación del