LA
PROTECCIÓN DEL FOLCLORE
Por Carlos Corrales (Costa Rica)
1. Importante
es precisar, desde un inicio, la terminología.
La Real Academia indica en su Diccionario que folclore es:
“El conjunto de creencias,
costumbres, artesanías, etc, tradicionales de un pueblo” y folclórico:
“Dicho de costumbres, canciones, bailes, etc, y de sus intérpretes: De carácter
tradicional y popular”. Y así se ha
utilizado esa expresión en forma generalizada, incluyendo los textos legales.
2. Sin
embargo, en años recientes y a
consecuencia de las reuniones de comités especializados ha surgido otra
terminología: “Expresiones culturales tradicionales”, en forma
tal que comienza a extenderse su utilización tanto en forums, escritos,
comunicaciones, doctrina, ya que algunos consideran que la palabra folclore ha
perdido connotación en cuanto a su
elemento fundamental, la tradición, para
desplazarse a lo popular en su sentido o sinónimo de manifestaciones que exigen
el menor esfuerzo o de los menos dotados culturalmente.
3. A
su vez las expresiones culturales tradicionales forman parte de los conocimientos
tradicionales de un pueblo o de una comunidad. Sin embargo, esta expresión se ha reservado
para conocimientos de medicina, biológicos, genéticos, tradicionales.
4. La
protección del folclore, comprende diversas modalidades de protección de las
expresiones artísticas
tradicionales. Por ejemplo: la Propiedad Literaria o Artística, la
Propiedad Industrial, en sus diferentes vertientes como el Derecho Marcario, de
Patentes, Secretos Comerciales, Denominaciones de Origen, Diseños Industriales,
Derecho Comercial, Competencia Desleal, Derecho Civil, políticas culturales de
un Estado, inventario, preservación, registro, conservación y protección del
Patrimonio Cultural.
5. Si
bien no dejaremos de mencionar algunas
de esas modalidades de protección, nos referimos a la protección jurídica, y
fundamentalmente, desde la óptica de la Propiedad Intelectual y la del Derecho
de Autor y de los Derechos Conexos.
II. ANTECEDENTES
6. En
un país latinoamericano, Bolivia, se plantea en 1973, justamente hace 30 años, la posibilidad de
que la protección internacional del folclore lo sea bajo el ámbito de la
Convención Universal de Derecho de Autor.
7. Con
ese antecedente, un primer proceso de consultas internacionales concluye en
1982 con la aprobación por la OMPI y la UNESCO de las Disposiciones Tipo para
leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore. El Comité de Expertos Gubernamentales
consideró:
“que el
folklore representa una parte importante del patrimonio cultural viviente de la
nación, desarrollado y perpetuado por comunidades en el seno de la nación, o
por individuos que reflejan las expectativas de esas comunidades;
“que la
difusión de las expresiones del folklore puede ocasionar la explotación
inadecuada del patrimonio cultural de la nación;
“que las
expresiones del folklore en cuanto constituyen manifestaciones de la
creatividad individual merecen una protección inspirada en lo que se otorga a
las “producciones intelectuales”.
8. En
1989 la Conferencia General de la UNESCO adopta la Recomendación sobre la Salvaguardia de la
Cultura Tradicional y Popular.
9. En
los respectivos debates al convocar la OMPI diversas reuniones sobre la
actualización del Convenio de Berna y la Convención de Roma surgió el tema de
la protección del folclore, lo que motivó
la realización de un Forum Mundial UNESCO-OMPI sobre protección del
folclore, celebrado en 1997, en Tailandia, seguido de cuatro reuniones
regionales para África, Asia, Países Árabes y América Latina y el Caribe, en
1999, en las que se analizaron temas referentes a la identificación,
preservación, difusión del folclore, y a los medios jurídicos nacionales e
internacionales de protección.
10. Se
concluyó que la Propiedad Intelectual era un instrumento primordial; así por
ejemplo, en la reunión para el Continente Africano, se dijo:
“Considerando el folclore
como manifestación de la creatividad intelectual, merece ser objeto de una
protección similar a la que se concede a otras formas de Propiedad
Intelectual”.
11. Debe
tomarse en consideración también en estos antecedentes la Ley Tipo de Túnez
sobre el Derecho de Autor para los países en desarrollo (1976).
12. La
fuente actual más importante sobre debates y reflexiones referentes a los
conocimientos tradicionales –en sentido amplio, incluyendo los conocimientos
médicos, biológicos, genéticos-, la
encontramos en las reuniones del Comité Intergubernamental sobre Propiedad
Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore,
oportunamente creado por la OMPI en el 2000 y el que se ha reunido en cinco
sesiones. Es un Comité Permanente de la
OMPI.
13. En
resumen, para abordar el tema de la protección jurídica de las expresiones
tradicionales –folclore- y su evolución reciente al día de hoy, debe acudirse
a:
·
Ley Tipo de Túnez sobre Derecho de Autor (1976).
·
Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección
de las expresiones del folclore OMPI-UNESCO (1982).
·
Memoria del Forum Mundial UNESCO-OMPI sobre la Protección
del Folclore, Phuket, Tailandia (1997).
·
Documentos de trabajo del Comité Intergubernamental sobre
Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
Folclore (2000-2003).
·
Tratados internacionales.
·
Legislación nacional.
III. EL OBJETO DE PROTECCIÓN
14. El
objeto de protección son las expresiones del folclore.
15. ¿Qué
se entiende por folclore -expresiones culturales tradicionales-? En las Disposiciones Tipo (1982), artículo
2, se indica:
“A los efectos de la
presente ley, se entiende por “expresiones del folclore” las producciones
integradas por elementos característicos del patrimonio artístico
tradicional desarrollado y perpetuado por una comunidad o por individuos
que reflejen las expectativas de esa comunidad, en particular:
i)
Las expresiones verbales, tales como: los cuentos populares, la poesía popular y
los enigmas;
ii)
Las expresiones
musicales, tales como: las canciones
y la música instrumental populares;
iii)
Las expresiones corporales, tales como: las danzas y representaciones escénicas
populares y formas artísticas de rituales;
Sea que estas expresiones estén fijadas
o no en un soporte; y
iv)
Las expresiones tangibles, tales como:
a)
Las obras de arte popular y tradicional, tales como: dibujos, pinturas, tallas, esculturas,
alfarería, terracota, mosaicos, ebanistería, forja, joyería, cestería, labores
de punto, textiles, tapicería, trajes;
b)
Los instrumentos musicales;
c)
[Obras arquitectónicas].”
16. De
este artículo 2 de las Disposiciones
Tipo debe destacarse del concepto de expresiones del folclore los elementos que
la caracterizan: se hace mención a producciones y no a obras ya
que no todas las expresiones son obras en el sentido del Derecho de
Autor; sus componentes son elementos característicos del patrimonio
artístico tradicional, “creado” por la comunidad, transmitido de
generación en generación, común, anónimo, o que aquél constituye la inspiración
para una creación individual contemporánea, de autor conocido, derivada.
17. La
Ley Tipo de Túnez sobre Derecho de Autor (1976) si bien en sus artículos 1
inciso 4) y 6 inciso 2) se refiere a la
protección de la obras del folclore, por ejemplo, este último:
“2. Las obras del folclore nacional serán
protegidas por todos los medios con arreglo a lo que dispone el párrafo 1), sin limitación de tiempo” (El párrafo primero se
refiere a que los derechos sobre esas obras serán ejercidos por la autoridad
competente que indique la ley).
18. No
indica qué es una obra folclórica. Sin embargo, en los comentarios a este
artículo 6 se acota:
“Esta disposición tiene
por objeto impedir toda explotación abusiva y permitir una protección adecuada del
patrimonio cultural denominado folklore, que constituye no solo una riqueza
económica potencial sino también un patrimonio cultural íntimamente ligado a la
personalidad propia de cada pueblo”.
19. Esta
misma Ley Tipo reconoce a las “obras inspiradas en el folklore nacional”,
la categoría de obra derivada (Art. 1,
iii).
IV. SISTEMAS
DE PROTECCIÓN
20. Queda
pues, evidenciado, que el objeto de protección jurídica pueden ser las expresiones
en sentido amplio; o las obras en sentido estricto, ambas de
carácter folclórico. ¿Bajo qué sistema o cuerpo normativo? ¿Derecho de
Autor? ¿Derecho de Autor adaptado o un
sistema sui generis?
21. Un
primer aspecto a analizar en el ya señalado: no todas las expresiones folclóricas son
obras en el sentido del Derecho de Autor.
De ahí el énfasis, en la Ley Tipo de Túnez: “Obras” del folclore; “expresiones” cubre un campo más amplio de
protección.
22. Un
segundo aspecto es que la individualidad -sustento de la originalidad-
está desvanecida en las obras folclóricas, precisamente porque han sido
transmitidas de generación en generación por una comunidad.
Si bien en un inicio son producto de la creación de uno o varios
autores, personas físicas concretas, esa identificación se fue diluyendo al
paso del tiempo en forma tal que llega a no conocerse quién es su autor o
autores, se vuelve anónima, comunitaria.
23. Se
ha afirmado en tal sentido que son obras colectivas y anónimas y como tales
están protegidas en virtud del artículo 15.4. a) del Convenio de Berna.
24. Un
tercer aspecto es el periodo de protección. En general, las obras se protegen por el
Derecho de Autor por 50 ó 70 años post-mortem. Las obras folclóricas necesitan, precisamente
por su naturaleza, ser protegidas indefinidamente.
25. Un
cuarto aspecto es la titularidad del ejercicio de los derechos
conferidos. Bajo la normativa del
Derecho de Autor la titularidad originaria la tiene el autor y, eventualmente,
a quien él la haya transmitido. En las
obras folclóricas no hay un autor individualizado, ¿cómo ejercer los derechos
sobre esas obras?
26.
Ante la ausencia de una debida protección jurídica en el Derecho Comparado se
ha acudido al Derecho de Autor. Sin
embargo, esta normativa en su forma convencional no ha sido suficiente, por lo
que se ha planteado que un Derecho de Autor, “adaptado” sería la solución para
las controversias que se presentan en la práctica. Derecho de Autor modificado, complementado,
que ofrezca solución a las características propias de las obras
folclóricas. ¿Y las expresiones folclóricas?
27. Considerando
que ninguno de los sistemas expuestos es adecuado han surgido ordenamientos
denominados “sui generis”, como las mismas Disposiciones Tipo (1982) y
legislaciones nacionales caso de Panamá.
Disposiciones que toman en consideración los principios fundamentales de
la Propiedad Intelectual pero con las variantes necesarias propias del bien
protegido.
28.
Son cuerpos legales más amplios que se refieren no solo a las obras sino
a todo tipo de manifestación o expresión cultural tradicional, creando
competencias, derechos, sanciones, registros, disposiciones, especialmente
adecuadas tratando de ser funcionales para el logro de una protección conforme
a la naturaleza del objeto que se pretende defender y que, como se indicó,
incorporan normas propias del Derecho Marcario, Patentes, Diseños y Modelos
Industriales, Derecho de Autor, Patrimonio Cultural, Dominio Público,
Competencia Desleal, Denominaciones de Origen, por ejemplo.
29. En
la cuarta sesión del Comité Permanente sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (Dic 2002) se “reflejó la
diversidad y variedad de planteamiento al respecto”. En el Análisis Consolidado de la Protección
Jurídica de las Expresiones Culturales Tradicionales (Doc. wipo/grtkf/ic/5/3)
se acota: “Parece que ni las normas de Propiedad Intelectual vigentes ni las
Disposiciones Tipo de 1982 son suficientes de por si a la hora de atender las
necesidades y expectativas de las comunidades indígenas y locales, y que es
conveniente poner a prueba modelos alternativos, combinando las medidas aplicables
en el marco de la Propiedad Intelectual y otro tipo de medidas”.
V. PROTECCIÓN
OTORGADA
30. Cualquiera
que sea el sistema que el legislador nacional escoja, la protección otorgada
consiste en impedir que personas no autorizadas utilicen obras o expresiones
culturales tradicionales. Así :
a)
Si las obras del folclore están protegidas por las
legislaciones de Derecho de Autor, disfrutarán de los derechos patrimoniales y
morales que se reconocen a las demás obras, como por ejemplo: la paternidad, la
integridad, la reproducción, la transformación, la comunicación al público en cualquiera de sus
modalidades con las dificultades señaladas en cuanto al periodo de protección,
ejercicio de derechos,
b)
Si están protegidas por un ordenamiento “sui generis”, lo que éste disponga al respecto. En forma ilustrativa puede acudirse a las
Disposiciones Tipo (1982):
Sin perjuicio de las
disposiciones sobre excepciones:
“Las siguientes formas de
utilización de las expresiones del folclore están sujetas a autorización de
[la autoridad competente] [de la
comunidad..] cuando se hacen a la vez con fines lucrativos y fuera de su
contexto tradicional o acostumbrado:
i) Toda publicación, reproducción y toda distribución de ejemplares
de expresiones del folklore;
ii) Toda recitación, ejecución o interpretación
pública, transmisión por radio o por cable y cualquiera otra forma de
comunicación al público de expresiones del folklore” (Art. 3).
“Mención de la fuente.
En todas las publicaciones impresas, y en relación con cualquier comunicación
al público de una expresión identificable del folklore, deberá indicarse su
fuente de forma apropiada, mencionando la comunidad y/ o el lugar
geográfico del que procede la expresión utilizada”. (Art.
5).
“Toda solicitud de
autorización individual o general para cualquier utilización de expresiones
del folklore sujetas a autorización en
virtud de la presente ley se presentará [por escrito] o [la autoridad
competente] [la comunidad concernida]”. (Art. 10).
31. En este mismo artículo se establece que
la autoridad competente o la comunidad podrá fijar la remuneración de acuerdo
con una tarifa establecida y esa remuneración se destinará a la promoción de la
salvaguardia de la cultura nacional o del folclore nacional. Sin duda nos encontramos ante una especie de
dominio público de pago.
SEGUNDA PARTE
LEGISLACIÓN LATINOAMERICANA
32. A modo de ejemplo, y sin ser excluyentes
haremos mención a países de América Latina que en sus leyes de Derecho de Autor
se refieren al folclore (I); a países que expresa o implícitamente excluyen del
Derecho de Autor la protección al folclore o han promulgado legislación
especial (II); y a dos situaciones especiales (III).
I. LEGISLACIONES DE DERECHO DE AUTOR
QUE SE REFIEREN AL FOLCLORE
1. MÉXICO
33. El Capítulo II del Título VII de la Ley
Federal del Derecho de Autor (1997) se denomina “De las Culturas Populares”. En
el artículo 157 se define el objeto de protección que se amplía ya no sólo
a las obras literarias, y artísticas y del arte popular y tradicional,
sino también a: “las manifestaciones primigenias en sus
propias lenguas y los usos, costumbres y tradiciones de la
composición pluricultural que conforman al Estado Mexicano, que no
cuenten con autor identificable”.
Lo que evidentemente nos lleva a la protección de las manifestaciones,
usos, costumbres y tradiciones que no sean obras bajo la ley de Derecho de
Autor, que no tienen autor identificable.
34. Así, el régimen de protección de Derecho
de Autor es aplicable a las expresiones culturales tradicionales y en
consecuencia, los derechos morales como el de adaptación cuya
titularidad corresponde a la comunidad o etnia originaria; como
sería el caso de una “deformación hecha con objeto de causar demérito a la
misma o perjuicio a la reputación de la imagen de la comunidad o etnia a la
cual pertenecen” (Art. 158).
35. En igual sentido en cuanto al origen
de la expresión cultural. Si se fija, representa, publica, comunica o en
cualquier forma se utiliza, “debe mencionarse la comunidad o etnia, o en el
caso la región de la República Mexicana de la que es propia” (Art. 160),
correspondiendo al Instituto Nacional del Derecho de Autor vigilar el
cumplimiento de la normas mencionadas y coadyuvar en la protección. (Art. 161).
2. NICARAGUA
36. La Ley de Derecho de Autor y Derechos
Conexos de Nicaragua (1999), muy similar al artículo 2 de las Disposiciones
Tipo, entiende por expresión de folclore:
“Las producciones
de elementos característicos del patrimonio artístico tradicional
desarrollado y perpetuado en la comunidad nicaragüense o por individuos
que reconocidamente responden a las expectativas de dicha comunidad en cuanto a
expresión de su identidad cultural, comprendiendo los cuentos, la poesía,
las canciones y la música instrumental popular, las danzas,
y espectáculos populares, las artesanías, así como las
expresiones artísticas de ritos y producciones de arte igualmente
popular”. (Art. 2.10).
37. No obstante esta definición inicial y
dadas las únicas menciones expresas de la Ley, pareciera que la protección se limita
a: i) “Las obras artísticas artesanales producto del arte popular en sus
diversas expresiones y formas” (Art. 13.1); lo que en las Disposiciones Tipo y
otras fuentes se ubican sólo en la subcategoría de la “expresiones tangibles” y
ii) “Cuando la expresión del folklore sirva como base de una obra,
deberá indicarse por el autor y por quien lo divulgue o lo difunda por
cualquier medio o procedimiento esta circunstancia, así como el departamento o
región de donde proviniese esa expresión y su título, si lo tuviere” (Art. 96).
Conviene precisar que este es el único artículo del Título III que se
denomina: “De la protección del folklore”.
38. Sin duda de refiere a las obras derivadas
o inspiradas en expresiones del folclore, contemporáneas y de autor conocido
dejando de fuera las expresiones tradicionales, transmitidas de generación en
generación de autor desconocido.
39. Procede señalar que anticipándose al
Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, -ya que la
ley es anterior al Tratado- en la definición de Artistas o Intérpretes, se
amplía no sólo a quién representa un
papel, cante, recite, ejecute una obra literaria o artística, sino también una expresión
del folclore (Art. 23).
40. Todo lo anterior nos lleva a concluir que
pese a las menciones que se hacen del
folclore, en la Ley nicaragüense, una interpretación restrictiva excluiría de
la protección a las expresiones del folclore aquellas que no sean obras
artísticas artesanales y populares u obras contemporáneas de autor
conocido basadas en una expresión del folclore.
3. PARAGUAY
41. Al
igual que otras legislaciones citadas siguiendo el Modelo de las Disposiciones
Tipo (1982) Paraguay en la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, en el
art. 2.11 entiende por “expresiones del folklore”:
“Las producciones
de elementos característicos del patrimonio cultural tradicional
constituido por el conjunto de obras literarias y artísticas, creadas
por autores no conocidos o que no se identifiquen, que se transmitan
de generación en generación y que respondan a las expectativas de la
identidad cultural tradicional del país o de sus comunidades étnicas”.
42. No
obstante que la definición se refiere a “expresiones del folklore” se limita sólo
a las obras literarias y artísticas; si esa fuera la intención
del legislador la denominación correcta hubiera sido: “Obras del folclore”, en
forma tal que se excluye de la protección a otras manifestaciones que no son
obras. Lo anterior se confirma al
reservar el Título VIII a la Protección del Folklore en forma específica; Artículos 83 y 84:
“Las expresiones del
folklore publicadas o no, serán protegidas permanentemente de su
explotación inadecuada y de sus mutilaciones o deformaciones”.
“Corresponde al Estado, a
través de la Dirección Nacional del Derecho de Autor y de las demás
instituciones encargadas de velar por el patrimonio cultural tradicional, la
defensa contra su explotación abusiva a los atentados a su integridad”.
43. Lo
anterior es ejemplo de una norma que complementa el Derecho de Autor en
cuanto a las obras del folclore al referir que la obligación y titularidad
de esa protección le corresponde al Estado por medio de la Dirección Nacional
de Derecho de Autor.
44. Diferente
es el tratamiento cuando una expresión del folclore sirve como base de una obra
derivada, en la cual el autor es conocido, en cuyo caso se tiene la obligación
de indicar la región o comunidad de dónde proviene la obra
primigenia, así como su título (Art.
84).
4. CUBA
45. Expresamente
en su legislación, Ley de Derecho de Autor (1977) se hace mención a las obras
de esa naturaleza, Art. 26:
“Se protegen por esta Ley
todas aquellas obras folklóricas que han venido siendo transmitidas
de generación en generación, contribuyendo a conformar la identidad cultural nacional de manera anónima y
colectiva o en cualquier otra forma”.
46. Por
otra parte, se ampara las obras culturales contemporáneas basadas en la
tradición:
“Quienes recojan y
compilen bailes, canciones, melodías, proverbios, fábulas, cuentos y otras
manifestaciones del folklore nacional, disfrutan del derecho de autor sobre
sus obras, siempre que las mismas, por la selección o la disposición de los
materiales que incluyan, lleguen a constituir obras auténticas y
rigurosas” (Art. 27).
47. Se limita así la protección de las obras folclóricas
excluyendo otro género de expresiones folclóricas que no sean obras. Este tema es un proyecto de nueva ley de
Derecho de Autor se reserva expresamente para una ley especial.
5. COLOMBIA
48. Por
así ordenarlo en la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos (1982) “las obras
folclóricas y tradicionales de autores desconocidos” están en el dominio público (Art. 187.2).
49. Las
obras del arte indígena “en todas sus manifestaciones,
inclusive danzas, canto, artesanías, dibujos y esculturas, pertenecen al
patrimonio cultural” (Art.
189). Lo anterior conforme al artículo
72 de la Constitución Política significa que “está bajo la protección del
Estado”.
50. El
artículo 187.2, citado se refiere a la obras folclóricas y
tradicionales; lo que excluye las expresiones tradicionales
culturales que no son obras. Estas no pertenecerían al dominio público. ¿A quién pertenecerían? El mismo razonamiento en cuanto a las obras
de arte indígenas y a las expresiones de arte indígena.
51. El
elemento común sería la categorización de obras: unas literarias y artísticas y
otras, aunque sea de la misma naturaleza, basadas o no en la tradición serían,
además, folclóricas, pero si no son contemporáneas, de autor conocido, las
últimas entrarían en el dominio público.
52. La
protección se restringe eventualmente a aspectos morales o de conservación y,
en virtud de las normas señaladas, que exista un vínculo entre una comunidad o
grupo étnico y una obra o expresión folclórica.
En cuanto a la defensa de los derechos morales el artículo 30 parágrafo
3 ordena que “la defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de
las obras que hayan pasado al dominio
público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras
no tengan titulares que pueden defender o tutelar estos derechos morales”.
No obstante, queda la duda si este artículo es aplicable por cuanto de las
disposiciones consignadas se desprende que no es lo mismo los derechos morales
sobre una obra de autor conocido que ha pasado a dominio público, a una obra
folclórica y tradicional que nunca ha estado en el dominio privado individual y
ha sido transmitida de generación en generación.
6. BRASIL
53. La
Ley de Derecho de Autor de Brasil (1998) no menciona expresamente las
expresiones culturales tradicionales –folclore-. Sin embargo,
en cuanto al tema, no es omisa.
Así, en su artículo 45 se indica que:
“pertenecen al dominio
público:
...
Las de autor desconocido,
sin perjuicio de la protección legal a los conocimientos étnicos y
tradicionales”.
54. Del
análisis de este artículo se puede concluir que las obras folclóricas o
tradicionales por ser de autor desconocido están en el dominio público. Las
obras basadas en expresiones culturales tradicionales de autor conocido también
están protegidas así como los conocimientos étnicos y tradicionales, ya que el
artículo en mención dice: “sin perjuicio
de la protección legal a los conocimientos étnicos y tradicionales”. No obstante esta protección no es de
naturaleza autoral y cabría precisar qué se entiende por ello desde el punto de
vista legislativo como práctico.
55. Compete
al Estado la defensa de la integridad y de la autoría de la obra que se
encuentre en dominio público (Art. 24 VII.2).
56. Por
otra parte, no debe ignorarse que Brasil ha promulgado legislación protectora
del folclore pero desde la óptica de las políticas culturales de inventario y
conservación del patrimonio cultural.
57. La
Ley de Propiedad Intelectual de Ecuador (1998), en su artículo 7, define lo que
considera expresiones del folklore:
“Producciones de
elementos característicos del patrimonio cultural tradicional,
constituidas por el conjunto de obras
literarias y artísticas, creadas en el territorio nacional, por autores no
conocidos o que no se identifiquen, que se presumen nacionales del
País, de sus comunidades étnicas y se transmitan de generación
en generación, de manera que reflejen las expectativas artísticas o
literarias tradicionales de una comunidad”.
58. Para el legislador ecuatoriano, los
elementos fundamentales son: tener las
características del patrimonio cultural tradicional, un sentido restrictivo a
las expresiones del
folclore limitando a la protección autoral solo a las obras
literarias y artísticas creadas en el territorio nacional, que sean de
autor desconocido y que
se transmitan de generación en generación reflejando las tradiciones de una comunidad.
59. Y a propósito de las obras derivadas
basadas en las expresiones culturales tradicionales, obras
contemporáneas, se ordena:
“Las creaciones o
adaptaciones, esto es, basadas en la tradición, expresadas en un grupo
de individuos que reflejan las expresiones de la comunidad, su identidad, sus
valores transmitidos oralmente, por imitación o por otros medios, ya sea que
utilicen lenguaje literario, música, juegos, mitología, rituales, costumbres,
artesanías arquitectura u otras artes, deberán respetar los derechos de las
comunidades de conformidad a la Convención que previene la exportación,
importación, transferencia de la propiedad cultural y a los instrumentos
acordados bajo los auspicios de la OMPI para la protección de las expresiones
de su explotación ilícita” (Art. 9, in fine).
60. Estas reglas son de carácter general; y
de ahí que, solo a las expresiones del folclore que sean obras se les aplicará
–en lo que sea posible- el ordenamiento general autoral, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 377, de los Derechos Colectivos:
“Se establece un sistema sui
generis de derechos intelectuales colectivos de las etnias y comunidades
locales, su protección, mecanismo de valoración y aplicación se sujetarán a una
Ley especial que se dictará para el efecto”
8. BOLIVIA
61. La
Ley de Derecho de Autor (1992), Capítulo referente al folklore y artesanía (Artículo
21) entiende por folclore:
“Se consideran protegidas
por esta Ley todas aquellas obras consideradas como folklore,
entendiéndose por folclore en sentido estricto:
el conjunto de obras literarias y artísticas creadas en el
territorio nacional por autores no conocidos o que no se identifiquen
y que se presumen nacionales del país o de sus comunidades étnicas y se
transmiten de generación en generación, constituyendo uno de los elementos
fundamentales del patrimonio cultural tradicional de la nación”
62. Norma completada por
los artículos 22 y 23 en cuanto a su utilización y a la mención del diseño
industrial en forma expresa:
“Las obras del
folklore de acuerdo con la definición anterior, para los efectos de utilización
como obras literarias y artísticas, serán consideradas como obras pertenecientes
al patrimonio nacional y de conformidad con las normas contenidas en el
Título XI de la presente Ley, sin perjuicio de las normas de protección que
puedan ser adoptadas por otras instituciones del Estado por acuerdos
internacionales” (Art. 22).
“Las artesanías y el
diseño industrial serán protegidos por las normas generales de la presente
Ley y especialmente por aquéllas referidas a las artes plásticas y al
patrimonio nacional” (Art. 23).
63. El patrimonio nacional es “el régimen al que pasan
las obras de autor boliviano que salen de la protección del derecho patrimonial
privado, por cualquier causa” (Art. 58).
64. Pertenecen al
Patrimonio Nacional:
“Las obras
folklóricas y de cultura tradicional de autor no conocido”. (Artículo 58 a). Cualquier forma de utilización de las obras
del patrimonio nacional y del dominio público, será libre pero al hacerlo
comercialmente se debe pagar al Estado una participación no inferior al 10% y
no mayor al 50% de lo que se pague a los autores de obras que están en el
dominio privado (Art. 60) y esos fondos “se
destinarán al fomento y difusión de los valores culturales del país” (Art. 61);
corresponderá a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, reconocer un
10% a la comunidad
de origen en caso de ser identificada (Art. 62).
65. En forma tal, que en Bolivia se protege a
las expresiones del folclore bajo estos principios:
·
Sólo si las expresiones son obras
literarias y artísticas.
·
Pertenecen al Patrimonio Nacional.
·
En cuanto a su uso comercial se asimila al
Dominio Público de Pago.
·
Se les aplica las disposiciones de la Ley
de Derecho de Autor, con las salvedades
propias de pertenecer al Patrimonio Nacional como un derecho patrimonial de
remuneración y no un derecho exclusivo de autorización previa.
9. PERÚ
66. La
Ley sobre el Derecho de Autor (1996) siguiendo las Disposiciones Tipo define
las expresiones del folclore en la siguiente forma:
“Producciones de elementos característicos del patrimonio cultural tradicional
constituidas por el conjunto de obras
literarias y artísticas, creadas en el territorio nacional por autores no conocidos o que no se identifiquen,
que se presuman nacionales del país o de sus comunidades étnicas y se transmitan de generación en generación, de manera que
reflejan las expectativas artísticas o literarias tradicionales de una comunidad” (Art. 2.12).
67. En
la definición de artista intérprete o ejecutante se reconoce las prestaciones
de aquéllos que interpretan “una expresión del folclore” (Art.
2.2).
68. Sin embargo, encontramos una disposición
contradictoria: